Legge n. 104: i permessi non sono ferie

L'azienda non può togliere dalle ferie i permessi 104 di chi assiste familiari con handicap, a differenza dei congedi parentali: sentenza di Cassazione, ovvero niente decurtazione dalle ferie dei giorni di permesso chiesti dal dipendente per assistere, ai sensi della legge 104, un familiare affetto da handicap.

I permessi per chi presta cure e assistenza ai familiari con handicap grave e previsti dalla legge 104/1992 non possono essere scalati dalle ferie a meno che non si sommino a periodi di congedo parentale: lo ha chiarito la Corte di Cassazione. In materia di permessi 104, la Cassazione ha di recente definito che chi si prende cura del familiare disabile non ha l’obbligo di fornire un’assistenza continuativa; in più, non è necessario che l’assistenza coincida con gli orari del lavoro. L’importante è dedicare la parte prevalente della giornata al familiare disabile, ma ciò non toglie che si possa anche approfittare per fare la spesa o – perché no – di sdraiarsi sul divano e riposarti. La ragione è presto detta: chi si prende in carico l’assistenza di un portatore di handicap è più “usurato” e impegnato dei colleghi di lavoro i quali, invece, dopo l’orario di servizio, possono dedicarsi ai loro svaghi. Ad avviso della Cassazione, l’assistenza al familiare disabile va inquadrata come un’attività pensate e onerosa, ma anche avente una funzione sociale che è quella della cura dei disabili, tutelata dalla stessa Costituzione. Così come tutelato dalla stessa Costituzione è il diritto alle ferie. Si parla quindi di due diritti sacrosanti che non possono essere calpestati. Proprio per tale ragione è giusto pretendere che anche i giorni di permesso ai sensi della legge 104 siano da considerare come normali giorni di lavoro e, come tali, computabili ai fini della maturazione delle ferie.

Si tratta di permessi retribuiti e coperti da contribuzione figurativa, riconosciuti a coniuge, parenti e affini entro il secondo grado, oppure entro il terzo grado se i genitori o il coniuge della persone con handicap grave hanno più di 65 anni, oppure siano affetti da patologie invalidanti o siano mancanti. Prevedono la possibilità di assentarsi dal lavoro per tre giorni al mese anche in via continuativa. La Corte chiarisce che questi tre giorni di permesso mensile non possono in alcun modo essere sottratti alle ferie.

Diverso è il caso dei congedi parentali ordinari e di quelli per malattia del figlio di età inferiore a tre anni previsti dalla legge 151/2011: questi congedi possono determinare una significativa sospensione della prestazione lavorativa, che giustifica un diverso trattamento.

I permessi di tre giorni previsti per i portatori di handicap, fra l’altro: si inseriscono nell’ambito della tutela dei disabili predisposta dalla normativa interna (in primis, dagli articoli 2, 3, e 38 della Costituzione) e internazionale.

Ad esempio la Direttiva 2000/78/CE del Consiglio del 27 novembre 2000 e la Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 18/2009.

La Convenzione ONU, prosegue la sentenza:

prevede il sostegno e la protezione da parte della società e degli Stati non solo per i disabili, ma anche per le loro famiglie, ritenute strumento indispensabile per contribuire al pieno ed uguale godimento dei diritti delle persone con disabilità.

Quindi, l’interpretazione della norma a favore di chi assiste familiari deve evitare:

che l’aggravio dei congiunti di portatori di handicap nella fruizione dei permessi possa vanificare le esigenze di tutela» e «scongiurare qualsiasi incidenza negativa sull’utilizzo dei permessi medesimi.

Non è quindi legittimo decurtare dalle ferie i giorni di permesso chiesti dal dipendente per assistere, ai sensi della legge “104”, un familiare affetto da handicap.

Del resto, non calcolare i giorni di permesso della 104 ai fini delle ferie significa discriminare i dipendenti che hanno la sfortuna di avere un familiare disabile con quelli che invece non ce l’hanno: i primi, infatti, oltre a dover rinunciare a una parte delle ferie, sono soggetti tre volte al mese a una cura e assistenza tutt’altro che leggera.

Resta ferma la non commutabilità dei permessi quando debbano cumularsi effettivamente con il congedo parentale ordinario – che può determinare una significativa sospensione della prestazione lavorativa – e con il congedo per malattia del figlio, per i quali compete un’indennità inferiore alla retribuzione normale.

Dipendenti pubblici nuove regole su malattia, congedi e permessi

Nuove regole su malattia, congedi e permessi stanno per arrivare nella pubblica amministrazione. La riapertura della contrattazione segnerà infatti anche una svolta su queste materie. Che l'argomento venga affrontato lo prevede l'intesa del 30 novembre tra sindacati e governo, negoziato che era partito all'Aran nel 2014 ma senza poi giungere a un risultato.

Il lavoro costruito all'Aran aveva conosciuto una fase avanzata, per cui non andrà totalmente disperso. Allora la discussione si concentrò soprattutto sulla possibilità di spacchettare la 'malattia' in ore, in modo che il dipendente pubblico che deve allontanarsi per una visita specialistica o per un esame non salti l'intera giornata di lavoro. Certo quel che si può rivedere nei contratti è quello che i contratti precedenti hanno stabilito, quindi la legge resta fuori, è il caso della legge n. 104, che regola i permessi per le gravi disabilità. In questo campo il contratto può intervenire solo su aspetti, come ad esempio le modalità di fruizione (tra cui rientra il preavviso).

Il governo non lascerà quindi cadere i termini per attuare la delega Madia sul lavoro pubblico. Anche se  ci sono ancora delle incognita sulla dirigenza, che rientrerebbe nel calderone ma su cui pende la bocciatura arrivata dalla Consulta a fine novembre. A proposito, il ministero potrebbe presentare i decreti correttivi su furbetti del cartellino (con cambiamenti marginali), partecipate e dirigenza sanitaria già alla conferenza unificata del 19 gennaio, per cercare l'intesa con gli enti territoriali, come richiesto dalla Corte Costituzionale.

Di sicuro per la fine del prossimo mese l'esecutivo vuole incassare l'accordo, anche perché il decreto furbetti ha già colpito (è stato registrato il caso di un primo licenziamento). Quanto al contrasto degli abusi sulla malattia, o meglio sulle assenze, l'esecutivo è determinato a portare avanti il progetto di un polo unico della medicina fiscale, in capo all'Inps (con le Asl messe da parte). L'obiettivo è rendere gli accertamenti più efficienti. La novità rientrerà nel decreto di febbraio. Decreto che dovrebbe essere anticipato da un confronto con i sindacati, sempre nel rispetto dell'accordo del 30 novembre, che sarà anche al centro della riforma. A questo punto è chiaro come il ministero della P.a sia concentrato già su diversi fronti e sembra difficile che riesca a portare a casa secondo i termini stabiliti le deleghe su altri temi rimasti aperti, dalla revisione dei poteri del premier al taglio delle prefetture.

Quindi stretta sulle assenze degli statali, vediamo le novità attese?

Il primo aspetto le assenze per malattia, nel caso specifico in cui il dipendente pubblico abbia la necessità di dover effettuare una visita specialistica o delle analisi. Attualmente ci sono tre modi per potersi assentare per le visite mediche o per gli accertamenti. Il primo è prendere una giornata di malattia. Il secondo è utilizzare un giorno di ferie e il terzo è usare il permesso orario nel limite delle 18 ore annuali, che però non è specificamente destinato a queste esigenze ma copre anche tutte le altre necessità del lavoratore.

La soluzione individuata e che potrebbe essere recepita nel contratto - si legge - prevede un'altra strada, ossia la possibilità di spacchettare in ore l'assenza per malattia. Se si hanno bisogno di due ore per effettuare una visita specialistica, o di un'ora a settimana per effettuare una determinata terapia, non sarà più necessario giustificare l'intera giornata, ma ci si potrà assentare soltanto per le ore necessarie giustificandole con la certificazione dello specialista o del terapista. Questa possibilità, tuttavia, non sarebbe senza limiti. Ci sarebbe comunque un contingentamento, un tetto che rientrerebbe anche nel cosiddetto 'periodo di comporto', il tempo massimo di assenza entro il quale il dipendente pubblico ha diritto allo stipendio e alla conservazione del posto di lavoro". Dal periodo di comporto, poi, "verrebbero esclusi in ogni caso le terapie salvavita, come per i malati di tumore.

Un altro punto che potrebbe essere affrontato, riguarda la legge 104, quella per l'assistenza dei familiari disabili. Non si toccherebbero i principi fondamentali dell'istituto, che è regolato dalla legge, ma solo alcuni aspetti organizzativi  ed in pratica sarebbe chiesto ai dipendenti che la utilizzano di comunicare preventivamente al datore di lavoro i periodi di assenza, in modo da permettere una programmazione del lavoro. Sulla malattia degli statali sono attese anche altre novità, da tempo annunciate, ossia la stretta sulle assenze seriali e quelle di massa.

La malattia insorta durante le ferie ecco quando si possono sospendere

Una visita fiscale può determinare la sospensione delle ferie qualora il medico verifichi che la malattia o la patologia della quale si soffre non permette la fruizione del periodo di vacanza. Tale questione degli effetti della malattia intervenuta nel periodo di ferie è stata oggetto di un ampio dibattito in giurisprudenza. Il contrasto si può però oggi definire risolto per effetto della pubblicazione della sentenza 616/87 della Corte Costituzionale che ha dichiarato "l'illegittimità costituzionale dell'art. 2109 c.c. nella parte in cui non prevede che la malattia insorta durante le ferie ne sospenda il decorso".

Il ragionamento della Corte è il seguente: la Costituzione pone il principio dell'irrinunciabilità delle ferie, che comporta la conseguente necessità di fruire effettivamente delle ferie stesse. Da ciò discende quindi il diritto del lavoratore ad un congruo periodo di riposo, al fine di ritemprare le energie psico-fisiche usurate dal lavoro, nonché di soddisfare le sue esigenze ricreative-culturali e più incisivamente partecipare alla vita familiare e sociale. Lo stesso datore di lavoro è interessato a che effettivamente avvenga il recupero delle energie del lavoratore, affinché il suo successivo apporto all'impresa sia più proficuo di risultati. Le finalità che si intendono perseguire sono certamente frustrate dall'insorgere della malattia durante il periodo di ferie. Quindi l'insorgenza di una malattia nel corso delle ferie ne determini la sospensione; le ferie riprenderanno a decorrere solo a guarigione raggiunta, e il lavoratore avrà diritto a un nuovo periodo di ferie di durata equivalente a quella perduta per effetto della malattia.

A tal fine è peraltro indispensabile che il lavoratore, ammalatosi durante le vacanze, si munisca immediatamente di un certificato medico che attesti il suo stato di malattia e che copia di questo certificato venga spedito a mezzo lettera raccomandata al datore di lavoro e alla USL di competenza entro due giorni dall'insorgenza della malattia. Solo così facendo si ha poi diritto di richiedere di godere del periodo di ferie perduto a causa della malattia.

Se dunque il principio generale è questo, risulta pacifico che la malattia sospende le ferie, salvo il caso in cui la malattia stessa non sia tale da pregiudicare la fruizione delle ferie, che è quella di consentire il recupero delle energie psico-fisiche attraverso il riposo e la ricreazione. Interpretata in tal modo la norma, appare nulla ogni clausola contrattuale che consenta la sospensione solo in caso di ricovero ospedaliero, in quanto pone una limitazione non consentita.

Si tenga presente, infine, che il lavoratore che si trovi in malattia  nel corso delle ferie non è tenuto a fare rientro presso il proprio domicilio per poter invocare la sospensione delle ferie stesse. Infatti, il periodo di malattia può essere trascorso anche in un luogo diverso dalla propria abitazione, e dunque anche in una località di villeggiatura, a condizione che di ciò venga data immediata notizia, tramite le opportune indicazioni da apporsi sul certificato di malattia, all’Istituto Previdenziale, che deve sempre avere la possibilità di valutare le effettive condizioni di salute del lavoratore.

Quindi sintetizzando vediamo quando le ferie si possono sospendere:

La Corte Costituzionale ha chiarito che si determina una sospensione del periodo di ferie e che ciò può accadere in forza del fatto che la funzione di relax e distrazione tipica delle agognate “vacanze” potrebbe essere pregiudicata dalla presenza di una determinata patologia. Naturalmente è necessario valutare caso per caso, in ragione della compatibilità della malattia con le ferie stesse.

E’ stato deciso in sede ministeriale di dover applicare il principio della prevalenza delle improcrastinabili esigenze di assistenza e di tutela del diritto del disabile. Ha dunque stabilito che anche l’assistenza al disabile congiunto, da parte del lavoratore, sospende la fruizione delle ferie programmate.

Se però la malattia insorge prima dell’inizio delle ferie, essa non dà luogo al decorso delle ferie.
Nel caso in cui il lavoratore entri in ferie quando è già ammalato – cioè se la malattia è insorta prima – essa allora non permette il decorrere delle ferie stesse.

Il lavoratore in ferie che si ammali deve sottoporsi quanto più tempestivamente possibile alla visita fiscale, al fine di certificare in maniera “ufficiale” il proprio stato di malattia. Se il proprio medico curante non ha rilasciato certificazione telematica della visita effettuata, per ottenere la visita fiscale il lavoratore dovrà inviare all’INPS il certificato stesso corredato dall’indirizzo presso cui egli è reperibile e ove sono effettuabili le visite. Questo è un passaggio fondamentale, perché qualora non si invii la comunicazione, il diritto al recupero delle ferie non godute a causa della malattia è escluso.

Più che per la durata della malattia stessa le ferie possono essere sospese dalla presenza di una patologia, in forza dell’incidenza che tale patologia ha sull’essenziale funzione di riposo che sarebbe propria del periodo di ferie retribuite, il criterio della durata della prognosi sarebbe dunque secondario.

Il datore ha la possibilità di dimostrare che la malattia non pregiudica in alcun modo la finalità delle ferie. In questo caso esse non saranno sospese. Al fine di dimostrare questa condizione il datore dovrà operare naturalmente attraverso i controlli fiscali operati dalle strutture pubbliche; nella richiesta di visita all’INPS e alla ASL, il datore di lavoro deve precisare che il controllo è mirato a verificare se lo stato di malattia è tale da consentire la sospensione delle ferie.

L’effetto sospensivo si produce a partire dal momento in cui il datore di lavoro viene a conoscenza della malattia.

Come è noto il datore di lavoro può decidere di definire delle ferie collettive – delle giornate di chiusura dell’azienda – che rendono al lavoratore obbligatorio prendere un periodo specifico di vacanza (ad esempio le due settimane centrali di agosto). Qualora in quel periodo di chiusura il lavoratore entri in ferie, allora l’effetto sospensivo delle ferie ha luogo ugualmente e il lavoratore potrà fruire del periodo di ferie annuali a lui spettanti in un periodo successivo e diverso, previo opportuno accordo con il datore di lavoro, pur avendo fruito di fatto delle ferie obbligatorie.

Legge n. 104, licenziamento legittimo per chi usa alcune ore per fini personali

Legittimo il licenziamento per il beneficiario dei permessi della legge 104 che utilizzi una parte del tempo non per assistere il congiunto malato ma per propri interessi, ovvero è legittimo il licenziamento per giusta causa del lavoratore, il quale, fruendo dei permessi retribuiti previsti dalla legge 104 del 1992 e anche in assenza di un comportamento ambiguo, usufruisca solo parzialmente del tempo totale concesso per l'assistenza al parente. A dirlo è la sentenza 5574/16 della Corte di Cassazione, depositata il 22 marzo 2016.

La natura illecita dell'abuso del diritto a fruire dei permessi per l'assistenza dei congiunti e il ragionevole sospetto che il lavoratore ne abbia abusato, legittimano il ricorso al controllo occulto c.d. "difensivo" ad opera del datore di lavoro.

Ricordiamo che anche dopo la riforma del 2010, il lavoratore dipendente può chiedere i permessi retribuiti, come previsti dalla legge, solo a condizione che presti assistenza continuativa ed esclusiva ad un familiare disabile. Egli deve utilizzare tutto il giorno per sopperire alle esigenze del familiare bisognoso, non potendo invece adempiere, nello stesso tempo, anche solo in minima parte, ad necessità proprie.

Pertanto, chiunque utilizzi i permessi mensili per scopi personali o comunque estranei a quelli per i quali sono stati concessi (appunto l’assistenza al parente), manifesta disinteresse verso le esigenze aziendali e verso i principi di correttezza e buona fede previsti dal contratto di lavoro.

Con una importante sentenza, la Cassazione ha ribadito un interessante principio in tema di licenziamento disciplinare, affermando che deve ritenersi legittimo il recesso datoriale a fronte della condotta di un dipendente che, autorizzato a fruire dei permessi per l’assistenza al familiare disabile, a fronte di 24 ore di permessi retribuiti concessi, tenga una condotta compatibile con le motivazioni assistenziali poste a sostegno della richiesta solo per poche ore rispetto al tempo totale; ed invero, tale condotta, dimostrando un sostanziale disinteresse del lavoratore per le esigenze aziendali, è idonea ad integrare una grave.

Non serve a giustificare il fatto di aver assolto, anche solo in parte, all’obbligo dell’assistenza del familiare con l’handicap. Questo aspetto – si legge in sentenza – non connota di minore gravità la condotta del dipendente “bugiardo”. Il licenziamento è ugualmente valido. La condotta di chi utilizzi anche solo alcune delle ore dei permessi per scopi personali è – secondo la Corte – oggettivamente grave, tale da determinare nel datore di lavoro la perdita di fiducia nei successivi adempimenti e idoneo a giustificare il licenziamento senza preavviso (cosiddetto licenziamento per giusta causa).

In verità, nella vicenda, il lavoratore si era limitato a fare assistenza al familiare solo per 4 ore e 13 minuti al giorno, pari al 17,5% del tempo totale. Sembra essere proprio questo l’elemento che più pesi nella valutazione dei giudici sulla legittimità del licenziamento, facendo quasi ritenere che una assistenza più intensa avrebbe evitato tanti problemi al lavoratore. La Corte, insomma, sottolinea, nel caso di specie, soprattutto l’irregolarità, sia in termini di fascia oraria, sia in termini di durata della permanenza presso il familiare. Quattro ore – pari a tutta la mattinata – vengono ritenute del tutto insufficienti per adempiere ai propri obblighi. Sarebbe stata necessaria una maggiore presenza.

Una condotta di abuso a cui il lavoratore aveva fatto ricorso e che aveva considerato, quindi, legittimo il recesso datoriale per giusta causa. La tesi del Giudice di primo grado era stata fatta poi propria anche dalla Corte d'appello, a cui il lavoratore si era rivolto. Per il Giudice di secondo grado, in particolare, la sanzione irrogata doveva ritenersi “proporzionata all'evidente intenzionalità della condotta e alla natura della stessa, indicativa di un sostanziale e reiterato disinteresse del lavoratore rispetto alle esigenze aziendali e dei principi generali di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto, senza che potesse rilevare in senso contrario, stante l'idoneità della condotta a ledere il rapporto fiduciario, la sussistenza di un marginale assolvimento dell'obbligo assistenziale”.

Nel valutare i motivi di ricorso del lavoratore licenziato, tutti respinti, la Cassazione si è concentrata in particolare sul rilievo secondo cui in appello sarebbe stato trascurato il fatto che il dipendente non aveva avuto alcuna intenzione di non prestare assistenza al familiare, essendosi anzi regolarmente recato da lui e non essendosi allontanato dalla propria abitazione per momenti di svago o per andare a svolgere altre attività lavorativa, con ciò violando il disposto degli articoli 1175, 1375 e 2119 del codice civile. Secondo il ricorrente, in buona sostanza, la condotta da lui posta in essere, qualora fosse “suscettibile, per ipotesi, di rilievo disciplinare, non poteva certamente, in assenza di un consapevole intento elusivo, condurre all'applicazione della sanzione espulsiva”.

Una censura a cui per i giudici la sentenza di appello si sottrae dal momento che la sussistenza dei requisiti per la concessione dei permessi e la valutazione della condotta successiva del tenuta del lavoratore che li ha ottenuti restano due elementi distinti, “ben potendo il datore di lavoro procedere a una propria autonoma valutazione di tale condotta nell'ottica del rispetto del canone di buona fede che presiede all'esecuzione del contratto di lavoro”. In questo contesto il fatto che il lavoratore abbia tenuta una condotta compatibile con le motivazioni assistenziali alla base delle legge non incide sulla giusta causa di recesso datoriale, “risultando dagli indici di fatto accertati nella sentenza impugnata, sia relativi alla percentuale del tempo destinato all'attività di assistenza rispetto a quella totale dei permessi, sia relativi ad altre modalità temporali in cui tale attività risulta prestata” la presenza di “un evidente, quanto anch'essa incontestata irregolarità sia in termini di fascia oraria, sia in termini di durata della permanenza”.

In conclusione l'uso improprio del permesso per l'assistenza dei congiunti giustifica il licenziamento per giusta causa in quanto compromette irrimediabilmente il vincolo fiduciario indispensabile per la prosecuzione del rapporto di lavoro.