L'associazione in partecipazione è una particolare forma di contratto relativo al mondo dell'impresa con il quale un imprenditore (che viene detto appunto "associante") si accorda con uno o più soggetti (che vengono detti "associati") che svolgono la propria attività lavorativa e vengono ricompensati con una partecipazione agli utili dell'impresa. L'utilizzo di questo tipo di contratto offre dei vantaggi in termini di flessibilità ed è molto redditizio nel momento in cui l'impresa ottiene un utile. Diventa invece problematico nei casi in cui l'attività sia in perdita perché in questo caso il lavoratore associato può essere chiamato a rispondere delle passività.
L’associazione in partecipazione, disciplinata dagli artt. 2549-2554 del codice civile, è un contratto con il quale un imprenditore (detto associante) attribuisce ad un altro soggetto (detto associato) la partecipazione agli utili dell’impresa o di uno o più affari, verso il corrispettivo di un determinato apporto che l’opinione dominante assume possa consistere anche in una prestazione di lavoro.
L’associante rimane, dunque, titolare dell’impresa, e come tale è l’unico soggetto a cui siano riferibili i rapporti giuridici (debiti – crediti) nei confronti dei terzi, mentre nei rapporti interni (tra associante ed associato), in linea di principio e salvo patto contrario, l’associato si assume il rischio di impresa. In buona sostanza quest’ultimo partecipa, di regola, tanto alle perdite quanto agli utili, sebbene le perdite non possano superare il suo apporto (art. 2553 c.c.).
Inoltre, sempre fatto salvo il patto contrario, l’associante non può attribuire partecipazioni per la stessa impresa (o per lo stesso affare) ad altre persone senza il consenso del precedente associato (art. 2550 c.c.). Tale disposizione si giustifica con l’esigenza di tutela dell’associato, in quanto una nuova partecipazione potrebbe determinare una riduzione degli utili a lui spettanti. Sempre in tale ottica può essere previsto, convenzionalmente, il potere di controllo, sulla gestione dell’impresa o sullo svolgimento dell’affare per cui l’associazione è stata contratta, da parte dell’associato (2° comma dell’art. 2552 c.c.). A quest’ultimo, in ogni caso, è attribuito il diritto (3° comma dell’art. 2552 c.c.) al rendiconto annuale, ovvero al rendiconto finale sull’affare compiuto.
Per evitare fenomeni elusivi, la tradizionale disciplina codicistica è stata integrata da altri interventi normativi successivi.
In principio, è stato introdotto l’art. 86 (2° comma) del D.Lgs. 276/03, secondo il quale il contratto di associazione in partecipazione è invalido quando manchino un’effettiva partecipazione ed adeguate erogazioni a chi lavora. In tali casi, il lavoratore ha diritto ai trattamenti contributivi, economici e normativi stabiliti dalla legge e dai contratti collettivi per il lavoro subordinato svolto nella posizione corrispondente del medesimo settore di attività, a meno che il datore di lavoro, o committente, o altrimenti utilizzatore non comprovi che la prestazione rientra in una tipologie di lavoro disciplinate nel D.Lgs. 276/03 ovvero in un contratto di lavoro subordinato speciale o con particolare disciplina, o in un contratto nominato di lavoro autonomo, o in altro contratto espressamente previsto nell’ordinamento.
Tale norma, tuttavia, ha da subito suscitato perplessità negli interpreti. Pertanto, è stata abrogata dalla legge 92/2012 di riforma del lavoro, che ha, altresì, introdotto alcune norme aventi lo scopo di ridurre al minimo il rischio di utilizzo abusivo della fattispecie contrattuale in esame.
La riforma del 2012 è, infatti, intervenuta su due diversi fronti.
In primo luogo, ha stabilito che si presumono rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato tutti i rapporti associativi instaurati o attuati senza che vi sia stata un’effettiva partecipazione dell’associato agli utili dell’impresa o dell’affare ovvero senza consegna del rendiconto relativo all’affare compiuto o all’anno di gestione trascorso.
In secondo luogo, ha stabilito che quando l’apporto conferito alla società consiste anche in una prestazione di lavoro, non possono esserci più di tre associati in partecipazione (salvi i familiari entro il terzo grado), pena la conversione in rapporto di lavoro subordinato per tutti gli associati.
Infine, sempre a scopo antielusivo, la legge 92/2012 ha esteso l’applicazione del nuovo art. 69 bis d. lgs. 276/2003 anche all’associazione in partecipazione: la norma citata (introdotta dalla stessa riforma) prevede che tale forma di collaborazione debba essere considerata come collaborazione coordinata e continuativa (con conseguente applicazione della disciplina relativa al contratto a progetto) quando ricorrono le seguenti condizioni:
la collaborazione per uno stesso committente sia durata almeno 8 mesi nell’ambito dello stesso anno solare;
oltre l’80% del fatturato del collaboratore nell’arco di un anno solare derivi da uno stesso committente;
il collaboratore deve avere la disponibilità di una postazione fissa presso il committente.
In sostanza, quando ricorrono due dei presupposti appena elencati, il rapporto – anziché di associazione in partecipazione- deve essere riqualificato come rapporto di collaborazione a progetto. Ad esso, dovrà essere pertanto applicata la disciplina prevista dagli artt. 61 e ss del d. lgs. 276/2003, compreso il prelievo contributivo e la disciplina sanzionatoria nel caso in cui il contratto non sia conforme al progetto legale.
Vi sono dei casi in cui l’utilizzo del contratto di associazione in partecipazione può mascherare il tentativo di aggirare la disciplina propria del lavoro subordinato.
Per questi motivi, come abbiamo già visto, la legge stabilisce che, quando l’apporto degli associati consiste in un’attività lavorativa, il numero degli associati non può essere superiore a tre, diversamente il rapporto si tramuta in un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.
Ma la recente riforma Fornero, attuata con la legge n. 92 del 2012, ha previsto altre ipotesi in cui si presume che il rapporto di partecipazione in associazione sia in realtà un rapporto di lavoro subordinato.
Si tratta dei casi in cui:
• in concreto all’esecuzione del rapporto di lavoro non segue un’effettiva partecipazione agli utili (e quindi di fatto il lavoratore riceve una retribuzione del tutto simile allo stipendio di un dipendente);
• l’attività lavorativa non viene seguita dal rendiconto da parte dell’imprenditore-associante;
• l’attività svolta dall’associato non ha le caratteristiche proprie di un’attività da lavoro autonomo (e quindi presenta i connotati tipici di un rapporto di lavoro subordinato).
Ciò significa che in questi casi si presume fino a prova contraria che il rapporto tra associato e associante sia un rapporto di lavoro subordinato a tutti gli effetti con tutte le conseguenze del caso sia sotto l’aspetto retributivo e contributivo, sia dal punto di vista della disciplina (orario, mansioni, licenziamento ecc.).
Una importante novità è stata introdotta dal cd. decreto lavoro d.l. n. 76/2013: anche le dimissioni dei lavoratori associati sono assoggettate al procedimento di cui alla legge Fornero.
La legge di conversione del D.L. n. 76/2013 (Legge 9 agosto 2013, n. 99) ha previsto degli strumenti per facilitare l’assorbimento con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato dei lavoratori assunti in precedenza con contratto di associazione in partecipazione e per disincentivare gli abusi collegati all’utilizzo di questa particolare forma contrattuale.
Vi è la possibilità di stipulare degli specifici contratti collettivi che prevedono appunto queste assunzioni entro tre mesi dalla data di stipulazione del contratto.
L’assunzione, in questo caso, può avvenire anche con un contratto di apprendistato. Si prevede peraltro che nei 6 mesi successivi alle assunzioni il datore di lavoro non può recedere dal rapporto di lavoro a meno che non sussistano una giusta causa o un giustificato motivo soggettivo di licenziamento.
All’atto dell’assunzione le parti sottoscrivono un atto di conciliazione sullo schema della conciliazione prevista per il processo del lavoro e tale atto viene depositato, assieme al contratto di lavoro subordinato, nelle competenti sedi INPS.
L’atto di conciliazione, tuttavia, è efficace soltanto se il datore di lavoro versa alla gestione separata una somma pari al 5% della quota di contribuzione a carico degli associati per i periodi di vigenza dei contratti di associazione in partecipazione e comunque per un periodo non superiore a sei mesi, riferito a ciascun lavoratore assunto a tempo indeterminato.
Sulle somme di partecipazione agli utili che l’associato riceve, si applicano la ritenute fiscali:
• nel caso in cui l’associato fornisca un contributo in termini di attività lavorativa si applica una ritenuta del 20%
• nel caso in cui l’associato fornisca un contributo in termini capitale (ad esempio fornisce dei macchinari, delle somme di denaro ecc) si applica una ritenuta del 12,50%.
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