Clausola penale nel contratto di agenzia?

Alla cessazione del rapporto di agenzia competono a favore dell’agente alcuni diritti.
Innanzitutto, si evidenzia che l’art. 1750 c.c. stabilisce che se il contratto di agenzia è a tempo indeterminato, ciascuna delle parti può recedere dal contratto stesso dandone preavviso all'altra entro un termine stabilito.

In tal caso, se il recesso è posto in essere dal preponente, il termine di preavviso non può comunque essere inferiore ad un mese per il primo anno di durata del contratto, a due mesi per il secondo anno iniziato, a tre mesi per il terzo anno iniziato, a quattro mesi per il quarto anno, a cinque mesi per il quinto anno e a sei mesi per il sesto anno e per tutti gli anni successivi.

E’ previsto inoltre che le parti possano concordare termini di preavviso di maggiore durata, ma il preponente non può osservare un termine inferiore a quello posto a carico dell'agente.
Anche gli accordi collettivi prevedono termini e forme di preavviso specifici e distinte, a seconda che si tratti di agente monomandatario o plurimandatario.

In ogni caso, nell’ipotesi in cui il preponente non voglia rispettare tali termini, potrà corrispondere all'agente un'indennità commisurata ai mesi di preavviso spettanti che quindi rappresenta il primo diritto in favore dell’agente al termine del rapporto.

In secondo luogo, l’agente ha diritto di ricevere alla cessazione del rapporto da parte del preponente un’indennità per la cessazione del rapporto medesimo.

Tale istituto è regolamentato dall’art. 1751 c.c. il quale è stato da ultimo modificato dai D.Lgs. n. 303/1991 e n. 65/1999 che hanno recepito la direttiva 86/653/CEE.

La clausola penale é una specifica pattuizione contrattuale collegata ed accessoria rispetto ad una o più obbligazioni principali con la quale si conviene che, in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, il debitore sarà tenuto ad una certa prestazione, di norma consistente nella dazione di una somma di denaro.

 Essa svolge la funzione di rafforzare il vincolo contrattuale e di stabilire, in via preventiva, la prestazione dovuta per il caso di inadempimento o ritardo, con l’effetto di determinare e limitare a tale prestazione (sempreché non sia stata pattuita la risarcibilità del danno ulteriore) la misura del risarcimento dovuto, indipendentemente dalla prova della concreta esistenza del danno effettivamente sofferto (Cass. 6 novembre 1998, n. 11204). Tale patto accessorio trova la sua compiuta disciplina negli artt. 1382-1384 c.c.

Nell’ambito del contratto di agenzia, dunque, è molto diffuso dar luogo all’inserzione di tali clausole collegate all’adempimento di obblighi di non concorrenza specie dopo la cessazione del contratto. Peraltro, la domanda di applicazione di tale clausola che può essere azionata in giudizio da qualsiasi soggetto contraente va opportunamente distinta da quella di risoluzione del contratto per inadempimento giacché «la clausola penale si configura causalmente e negozialmente autonoma sia rispetto all’inadempimento, sia rispetto al danno».

Patto di non concorrenza nell’ambito dei rapporti di agenzia

La Corte di Cassazione con sentenza della sez. lav. 5 giugno 2000, n.7481, ha confermato il precedente indirizzo secondo il qual qualora un contratto di agenzia preveda sin dall’inizio il conferimento conferisca all’agente anche di un incarico alla riscossione, deve presumersi – attesa la natura corrispettiva del rapporto – che il compenso per tale attività sia già stato compreso nella provvigione pattuita, che deve intendersi determinata in relazione al complesso dei compiti affidati all’agente. La medesima attività andrà separatamente compensata nel caso in cui il relativo incarico sia stato conferito all’agente nel corso del rapporto e costituisca una prestazione accessoria ulteriore rispetto a quella originariamente prevista nel contratto.

Il patto di non concorrenza stipulato tra agenti di assicurazione è valido solo nell'ambito della medesima zona e clientela, mentre deve ritenersi nullo per le parti eccedenti, con esclusione di ogni derogabilità da parte degli usi e dalla contrattazione collettiva attesa la natura indisponibile alle parti della previsione di cui all'art. 1751 bis, primo comma, cod. civ.

Innanzitutto, occorre rammentare che in origine ad esso si applicava il regime previsto dall’art. 2596 c.c. secondo cui «il patto che limita la concorrenza deve essere provato per iscritto. Esso é valido se circoscritto ad una determinata zona o ad una determinata attività, e non può eccedere la durata di cinque anni», non prevedendosi all’epoca alcun compenso in favore dell’agente.

La giurisprudenza sul punto ha riconosciuto univocamente che «l’art. 2125 c.c., che disciplina il patto con il quale si limita lo svolgimento dell’attività del prestatore di lavoro per il tempo successivo alla cessazione del contratto, riguarda esclusivamente il rapporto di lavoro subordinato e, pertanto, non può applicarsi ad ipotesi diverse, come quella del rapporto di agenzia, dato che l’agente non è un lavoratore subordinato, ma (di norma) un imprenditore, essendo in tali ipotesi applicabile, invece, l’art. 2596 c.c., secondo cui il patto che limita la concorrenza deve essere provato per iscritto, deve essere circoscritto ad una determinata zona e non può eccedere la durata di cinque anni» (Cass. 24 agosto 1991, n. 9118; Cass. 6 novembre 2000, n. 14454). Con l’introduzione dell’art. 1751 bis cod. civ., ad opera del D.Lgs. 10 settembre 1991, n. 303 (attuativo della Direttiva CEE n. 86 del 1986), il legislatore italiano é poi intervenuto a disciplinare il patto di non concorrenza nel contratto di agenzia. Ai fini della validità del patto in questione, la norma citata richiede la forma scritta, una durata massima di due anni e che il patto riguardi la medesima zona, clientela e genere di beni o servizi oggetto del contratto di agenzia.

Recentemente la disposizione è stata ulteriormente rinnovata dall’art. 23, Legge Comunitaria 29 dicembre 2000, n. 422 che ha  modificato l’art. 1751 bis c.c., riconoscendo espressamente il diritto dell’agente ad un’indennità, di natura non provvigionale, a titolo di corrispettivo dell’obbligo di non concorrenza. Inoltre, la medesima disposizione prevede una serie di criteri per la determinazione del corrispettivo del patto di non concorrenza affidandola prima alle parti, che dovranno tener conto della durata del patto, della natura del rapporto nonché, qualora applicabili al caso specifico, di quanto previsto dagli AEC. La norma novellata, inoltre, rimette all’equità del giudice la determinazione del corrispettivo in assenza di accordo tra le parti. Tali disposizioni, tuttavia, soffrono di alcune limitazioni: innanzitutto si applicano esclusivamente agli agenti che esercitino in forma individuale, di società di persone o di società di capitali con un solo socio, nonché, ove previsto da accordi economici nazionali di categoria, a società di capitali costituite esclusivamente o prevalentemente da agenti commerciali. E, in secondo luogo, tale disciplina vale esclusivamente per i patti di non concorrenza stipulati dopo l’entrata in vigore di tale norma, vale a dire dal 1° giugno 2001.

Ogni condotta di concorrenza è tenuta dall'imprenditore nella piena consapevolezza del danno che essa può arrecare al proprio concorrente ed è, anzi, finalizzata a questo obiettivo e solo una malintesa concezione dell'attività imprenditoriale può arrivare ad immaginare una concorrenza non finalizzata alla eliminazione del concorrente dal mercato.

Con particolare riguardo allo storno di dipendenti, va affermato il pieno diritto di ogni imprenditore di sottrarre dipendenti al concorrente, purché ciò avvenga con mezzi leciti, quale ad esempio la promessa di un trattamento retributivo migliore o di una sistemazione professionale più soddisfacente.

Evoluzione della clausola star del credere

Tutti i tipi di contratto possono essere promossi da un agente (contratto di compravendita, contratto di locazione, contratto di appalto etc.) fermi restando alcuni elementi essenziali: promozione di contratti, zona, stabilità e continuità dell’attività dell’agente, onerosità.

Il requisito della stabilità obbliga l’agente ad attivarsi in modo continuativo per eseguire il contratto. L’ambito di attività dell’agente è delimitato in senso geografico e in relazione ai soggetti da contattare, individuati nominativamente o per categorie (ad esempio: grande distribuzione).

La clausola dello star del credere è stata eliminata per effetto della L. 21.12.1999, n. 526 che ha aggiunto il c. 3 all’art. 1746 del Codice Civile, che così recita: “È vietato il patto che ponga a carico dell’Agente la responsabilità, anche solo parziale, per l’inadempimento del terzo. È però consentito eccezionalmente alle parti di concordare di volta in volta la con¬cessione di una apposita garanzia da parte dell’Agente, purché ciò avvenga con riferimen¬to a singoli affari, di particolare natura e importo, individualmente determinati; l’obbligo di garanzia assunto dall’Agente non sia di ammontare più elevato della provvigione che per quell’affare l’Agente medesimo avrebbe diritto a percepire; sia previsto per l’Agente un apposito corrispettivo”.

Elementi naturali del contratto, anche in mancanza di espressa previsione: sopportazione delle spese per l’esecuzione del contratto da parte dell’agente, divieto di riscossione, esclusiva.

La sentenza n. 3902, pronunciata dalla Corte di cassazione il 20/4/99, si è occupata del patto dello star per credere (che, talvolta, viene inserito nei contratti di agenzia), introducendo alcuni limiti a tutela dell'agente.

Cosa sia un contratto di agenzia è abbastanza noto: una parte (l'agente) assume stabilmente l'incarico di promuovere, per conto dell'altra (il preponente) e verso una retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata. La retribuzione dell'agente è normalmente commisurata a provvigioni, cioè a percentuali sul fatturato procurato al preponente mediante la stipulazione dei contratti promossi dall'agente. Tuttavia, la legge stabilisce che il diritto dell'agente alla provvigione si configura solo con riguardo agli affari che hanno avuto regolare esecuzione; se l'affare ha avuto esecuzione parziale, la provvigione spetta all'agente in proporzione alla parte eseguita; dunque, nulla spetta all'agente per il caso in cui l'affare da lui promosso non abbia avuto alcuna esecuzione.

Il patto dello star per credere prevede invece che, nel caso di affari non andati a buon fine, l'agente non solo non percepisca alcuna provvigione; ma, in questo caso, l'agente è tenuto a sopportare in parte le perdite conseguentemente subite dal preponente, e ciò a prescindere dal fatto che la mancata esecuzione dell'affare dipenda, oppure no, da dolo o colpa dell'agente. Si vede, dunque, che tramite questo patto il preponente trasferisce, almeno in parte, il rischio d'impresa in capo all'agente.

Al fine di limitare tale trasferimento (che, il ripetersi, prescinde dal dolo o dalla colpa dell'agente), l'art. 6 dell'accordo collettivo 20/6/56 ha disposto che l'agente possa essere obbligato a rispondere delle perdite subite dal preponente per gli affari non andati a buon fine solo fino al 20% del danno subito dal preponente stesso. Il DPR 16/1/61 n. 145 ha conferito al citato accordo collettivo efficacia erga omnes, attribuendo dunque a tale accordo una efficacia simile a quella della legge.

Questo è il quadro normativo di riferimento, che la citata sentenza della Corte di cassazione ha dovuto tener presente per risolvere il caso di un agente che aveva sottoscritto un patto dello star per credere che prevedeva una limitazione superiore a quella consentita dall'accordo collettivo sopra richiamato. La Corte di cassazione ha dichiarato la nullità parziale di tale patto, nella parte in cui era appunto prevista la responsabilità dell'agente in misura superiore al 20%. La suprema Corte ha anche precisato che la parziale nullità del patto deve essere affermata qualunque sia lo strumento negoziale utilizzato dalle parti per stipulare il patto dello star per credere. Inoltre, è stato affermato che a diverse conclusioni non si potrebbe pervenire neppure qualora il patto fosse correlato alla generica violazione degli obblighi imposti all'agente dall'art. 1746 c.c..

Infatti, tale norma prevede genericamente che l'agente è tenuto ad adempiere l'incarico affidatogli in conformità alle istruzioni ricevute, oltre a dover fornire al preponente ogni informazione utile per valutare la convenienza di ciascun affare e, in particolare, le informazioni relative alle condizioni del mercato nella zona assegnatagli. Evidentemente, la Corte ha considerato che tali obblighi sono troppo generici per fondare su di essi la responsabilità dell'agente per gli affari non andati a buon fine. In altre parole, la violazione di questi obblighi non può legittimare il risarcimento dei danni conseguentemente subiti dal preponente in misura superiore a quella consentita dal citato accordo collettivo.

Agente di commercio e contratto di agenzia

Vediamo quali sono i diritti dell'agente al termine del rapporto di lavoro e alla cessazione del rapporto di agenzia competono a favore dell’agente alcuni diritti.

Il contratto di agenzia è un contratto tipico, disciplinato dalla contrattazione collettiva (oggi attraverso gli Accordi economici collettivi, cd. a.e.c. di diritto comune) e dal codice civile. Si instaura quando “una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere, per conto dell’altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata” (art. 1742 c.c.).

Si evidenzia che l’art. 1750 c.c. stabilisce che se il contratto di agenzia è a tempo indeterminato, ciascuna delle parti può recedere dal contratto stesso dandone preavviso all'altra entro un termine stabilito.

In tal caso, se il recesso è posto in essere dal preponente, il termine di preavviso non può comunque essere inferiore ad un mese per il primo anno di durata del contratto, a due mesi per il secondo anno iniziato, a tre mesi per il terzo anno iniziato, a quattro mesi per il quarto anno, a cinque mesi per il quinto anno e a sei mesi per il sesto anno e per tutti gli anni successivi.

E’ previsto inoltre che le parti possano concordare termini di preavviso di maggiore durata, ma il preponente non può osservare un termine inferiore a quello posto a carico dell'agente.

Anche gli accordi collettivi prevedono termini e forme di preavviso specifici e distinte, a seconda che si tratti di agente monomandatario o plurimandatario.

In ogni caso, nell’ipotesi in cui il preponente non voglia rispettare tali termini, potrà corrispondere all'agente un'indennità commisurata ai mesi di preavviso spettanti che quindi rappresenta il primo diritto in favore dell’agente al termine del rapporto.

In secondo luogo, l’agente ha diritto di ricevere alla cessazione del rapporto da parte del preponente un’indennità per la cessazione del rapporto medesimo.

Tale istituto è regolamentato dall’art. 1751 c.c. il quale è stato da ultimo modificato dai D.Lgs. n. 303/1991 e n. 65/1999 che hanno recepito la direttiva 86/653/CEE.

Ad integrare l’articolo in esame intervengono gli accordi economici collettivi di settore. Questi disciplinano l’indennità di cessazione del rapporto prevedendo due distinte voci che, sino all’ultimo rinnovo (avvenuto nel febbraio 2002 per il settore commercio e nel marzo dello stesso anno per l’industria), erano del tutto svincolate da ogni valutazione meritocratica circa l’attività prestata dall’agente, vale a dire il il (fondo indennità risoluzione rapporto) o indennità di scioglimento del rapporto, da corrispondere sempre e comunque all’agente alla cessazione dello stesso, con liquidazione a carico dell’Enasarco presso cui il preponente – durante il contratto, anno per anno – deve accantonare le relative somme da determinarsi in percentuale sulle provvigioni, e la c.d. indennità suppletiva di clientela, in aggiunta al f.i.r.r.,da corrispondere solo se il contratto si scioglie su iniziativa del preponente per fatto non imputabile all’agente con liquidazione a carico del preponente e non dell’Enasarco.

Come detto, tale sistema è stato modificato innanzitutto dal D.Lgs. n. 303/1991 e successivamente dal D.Lgs. n. 65/1999 i quali hanno dato attuazione alla direttiva comunitaria n.653 del 1986. Attualmente, l’art. 1751 c.c. stabilisce che il preponente, all’atto della cessazione del rapporto, è tenuto a corrispondere all’agente medesimo un’indennità se:

a) l’agente abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti;

b) il pagamento di tale indennità sia equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l’agente perde e che risultano dagli affari con tali clienti.

In sostanza, si richiede la persistenza - al momento della cessazione del rapporto - di un portafoglio clienti procurato dall’agente, dal quale trae indubbio vantaggio la casa mandante. In quest’ottica, la prima condizione considera il vantaggio che il preponente ricava dalla disponibilità di questo portafoglio; la seconda considera la perdita, in termini di provvigioni, che l’agente subisce dalla cessazione del rapporto.

Peraltro, il diritto all’indennità in questione è subordinato alla sussistenza di entrambe le predette condizioni (ossia, l’apporto di clientela e l’equità), considerato che la modifica dell’art. 1751 c.c., introdotta dal D.Lgs n. 65/99, ha ancorato il menzionato diritto a criteri prettamente meritocratici (cfr. in tal senso Cass. 5467/00).

L’ aggiornato art. 1751 c.c., inoltre, stabilisce che:

l’indennità non è dovuta quando il preponente risolve il contratto per grave inadempienza dell’agente che, per la sua gravità, non consenta la prosecuzione anche provvisoria del rapporto oppure quando l’agente recede dal contratto, a meno che il recesso sia giustificato da circostanze per le quali non può essergli chiesta ragionevolmente la prosecuzione dell’attività (ad es. infermità o malattia);

il relativo importo non può superare una cifra pari ad una indennità annua calcolata sulla base della media annuale delle retribuzioni riscosse dall’agente negli ultimi 5 anni e, se il contratto risale a meno di 5 anni, sulla media del periodo in questione;

le disposizioni in esso contemplate non possono essere derogate a svantaggio dell’agente.

La giurisprudenza ha stabilito che la riformata disciplina dell’indennità di fine rapporto può essere derogata dalla contrattazione individuale e collettiva, purché ovviamente non a svantaggio dell’agente (Cass. 10659/00). Può quindi essere consentita alla contrattazione collettiva una deroga pattizia dei criteri di cui all’art. 1751 poiché l’inderogabilità ivi prevista è solo in peius (Cass.11402/00).

Peraltro, neppure a seguito dell’ultimo rinnovo dei principali A.E.C., che pure hanno cercato di recepire in parte le indicazioni provenienti dalla giurisprudenza, è venuto meno il dibattito circa il carattere migliorativo o meno delle disposizioni pattizie in materia rispetto alla previsione legale.

Per quanto riguarda, infine, l’ipotesi di un recesso per giusta causa imputabile al preponente, l’agente può invocare tale fattispecie per escludere ogni suo obbligo nei confronti del preponente, in particolare quello di corrispondere l’indennità sostitutiva del preavviso.

Al riguardo, si ricordi che essa si verifica allorché venga posto in essere da parte di un contraente un inadempimento di gravità tale da non consentire neanche in via provvisoria la prosecuzione del rapporto in essere.