Comporto e licenziamento vediamo la tempistica corretta

Per periodo di comporto  si intende l’arco temporale in cui, in caso di malattia, il lavoratore ha diritto di conservare il posto di lavoro, ovvero non può essere licenziato se non per giusta causa, giustificato motivo oggettivo o per cessazione totale dell’attività di impresa. Il licenziamento è ammesso scaduta la finestra temporale prevista dalla legge o dai CCNL, a meno che lo stato di malattia non dipenda dalla violazione di misure di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro.

Il datore di lavoro può consentire al dipendente la ripresa del lavoro nonostante le tante assenze abbiano portato al superamento del periodo di comporto, senza che questo comporti la rinuncia al diritto di licenziamento per superamento del comporto. Il tutto a patto che l’intimazione del licenziamento dipenda effettivamente dal fatto contestato, come chiarito dalla sentenza della Corte di Cassazione n.16462/2015.

Qualora il licenziamento venga intimato immediatamente, al superamento del periodo di comporto, il datore non è obbligato a fornire alcuna prova del fatto che il recesso è dipeso dalla protratta assenza e ricade sul lavoratore l’onere di provare che tale riammissione costituisce una manifestazione tacita della volontà del datore di lavoro di rinunciare al diritto di recesso. Prova invece necessaria in caso di licenziamento intimato dopo un apprezzabile intervallo di tempo. La valutazione della congruità o meno del tempo intercorso fra la ripresa del lavoro ed il licenziamento spetta al giudice che deve tenere conto soprattutto delle caratteristiche organizzative e dimensionali dell’impresa.

Per il licenziamento è necessario la convalida presso la Direzione territoriale del lavoro (Dtl) competente per territorio nel caso di:

• dimissioni della lavoratrice in gravidanza,

• dimissioni della lavoratrice e lavoratore nei primi 3 anni di vita del bambino,

• dimissioni della lavoratrice e lavoratore nei primi 3 anni di accoglienza del minore adottato o in affidamento.

In tutti gli altri casi di dimissioni, come prevedono ci sono due possibilità:

convalida presso la Dtl o Centro per l’Impiego competente

dichiarazione firmata dalla lavoratrice o lavoratore, in calce alla ricevuta di trasmissione della comunicazione di cessazione del rapporto di lavoro, inviata tramite l’UniLav al Centro per l’Impiego.

In caso del licenziamento per giustificato motivo oggettivo (motivi economici) dal 18 luglio 2012 scatta l’obbligo di conciliazione davanti alla Dtl.

Per cercare un accordo fra le parti che eviti il contenzioso per  illegittimità del licenziamento e riguarda le aziende con oltre 15 dipendenti, in caso di licenziamento per «ragioni inerenti ‘attività produttiva, organizzazione del lavoro e regolare funzionamento di essa» l’azienda deve dare comunicazione alla Dtl (per conoscenza al lavoratore) del luogo in cui il lavoratore presta la sua opera e della volontà di procedere al licenziamento per motivo oggettivo, indicando i motivi e le eventuali misure di assistenza alla ricollocazione del lavoratore sul mercato del lavoro.

Entro 7 giorni dalla ricezione della comunicazione, la Dtl convoca datore di lavoro e lavoratore, che ne sottoscrive copia per ricevuta.

L’incontro fra le parti si svolge davanti alla commissione provinciale di conciliazione di cui all'articolo 410 del codice di procedura civile:

le parti possono essere assistite dalle organizzazioni di rappresentanza cui sono iscritte o conferiscono mandato, oppure da un componente della rappresentanza sindacale dei lavoratori, da un avvocato o un consulente del lavoro;

il tentativo di conciliazione dura massimo 20 giorni dall’invio della convocazione, fatta salva l’ipotesi in cui le parti non ritengano entrambi di voler proseguire la discussione e raggiungere un accordo;

durante la procedura le parti, con la partecipazione attiva della commissione, procedono ad esaminare anche soluzioni alternative al recesso.

Se la conciliazione ha esito negativo, e comunque entro il termine di 20 giorni stabilito dalla norma, l’azienda può comunicare il licenziamento al lavoratore.  A questo punto, il lavoratore può eventualmente fare ricorso impugnando il licenziamento.  Il giudice, nel determinare eventualmente l’indennità risarcitoria prevista in caso del licenziamento illegittimo (da 12 a 24 mensilità) tiene conto del comportamento delle parti.

Se la conciliazione ha esito positivo il lavoratore ha diritto all’Aspi Assicurazione generale per l’impiego) e può essere anche previsto, al fine di facilitarne il ricollocamento professionale, l’affidamento del lavoratore ad un’agenzia di somministrazione, di intermediazione o di supporto alla ricollocazione sul mercato.

Onere della prova

Nella sentenza si legge inoltre che:

“L’onere della prova della sussistenza di tale nesso (che è in “re ipsa” in ipotesi di licenziamento intimato non appena superata la soglia del comporto) è a carico del datore di lavoro nel caso di licenziamento intimato dopo un apprezzabile intervallo, mentre, nel caso di licenziamento intimato dopo pochi giorni dalla riammissione in servizio, è onere del lavoratore provare che tale riammissione costituisce nel caso concreto – eventualmente in concorso con altri elementi – una manifestazione tacita della volontà del datore di lavoro di rinunciare al diritto di recesso. Tale criterio temporale di discriminazione dell’onere probatorio ha, peraltro, valore solo indicativo, spettando in definitiva al giudice del merito (che è tenuto a dare ragione del proprio convincimento) valutare la congruità o meno (con riguardo, in particolare, alle caratteristiche organizzative e dimensionali dell’impresa) del tempo intercorso fra la ripresa del lavoro ed il licenziamento”.

Le assenze del lavoratore per malattia non giustificano, tuttavia, il recesso del datore di lavoro - in ipotesi di superamento del periodo di comporto - ove l'infermità sia, comunque, imputabile a responsabilità dello stesso datore di lavoro - in dipendenza della nocività delle mansioni o dell'ambiente di lavoro, che abbia omesso di prevenire o eliminare, in violazione dell'obbligo di sicurezza o di specifiche norme - incombendo, peraltro, al lavoratore l'onere di provare il collegamento causale fra la malattia - che ha determinato l'assenza (e, segnatamente, il superamento del periodo di comporto) - ed il carattere morbigeno delle mansioni espletate.

Il contratto di lavoro intermittente o a chiamata dopo il Decreto Lavoro”9 agosto 2013

Il lavoro a chiamata costituisce una particolare tipologia di rapporto di lavoro subordinato, caratterizzata dall'espletamento di prestazioni di carattere «discontinuo o intermittente». La prestazione può essere considerata discontinua anche se sia resa per periodi di durata significativa, purché intervallati da una o più interruzioni, in modo tale che non vi sia una esatta coincidenza tra la durata del contratto e la durata della prestazione.

Rispetto alla disciplina del 2003 la riforma Fornero, ovvero la legge n. 92/2012 ha limitato i casi di ricorso a tale tipologia contrattuale.

E’ stato eliminato il lavoro intermittente per i c.d. periodi predeterminati (ovvero le vacanze pasquali o natalizie, le ferie estive) nell’arco dell’anno, del mese o della settimana.

La tipologia contrattuale in esame rimane possibile nelle situazioni determinate dalla stessa contrattazione collettiva nazionale (territoriale e/o aziendale) e nelle ipotesi di soggetti di età inferiore a 24 anni (le prestazioni devono concludersi entro il 25esimo anno di età) oppure di età superiore ai 55 anni.

E’ prevista una indennità di disponibilità nella ipotesi in cui nel contratto di lavoro il prestatore si obbliga a rispondere alla chiamata.

La riforma del 2012 ha stabilito che il datore effettui, oltre alla comunicazione obbligatoria pre – assuntiva, anche una comunicazione amministrativa prima di ogni chiamata dello stesso lavoratore, anche se all’interno di un ciclo mensile che sia stato già comunicato.

Tale comunicazione dovrà essere fatta alla Direzione territoriale del lavoro (Dtl) attraverso mezzi telematici. Le citate modalità operative (per la comunicazione) sono state definite dal decreto interministeriale del 27 marzo 2013 nonché dalla Circolare ministeriale del 27 giugno 2013 n. 27.

A partire dalla data del 3 luglio 2013 i datori di lavoro, con alle proprie dipendenze lavoratori a chiamata, dovranno provvedere all’obbligo di comunicazione di chiamata del lavoratore, tramite il nuovo sistema previsto dal DM del 27 marzo 2013.

Il “Decreto Lavoro” convertito dalla legge 99 del 9 agosto 2013, apporta alcune modifiche alla disciplina del lavoro intermittente che riepiloghiamo anche alla luce dei chiarimenti forniti dal Ministero del Lavoro (circ. n. 35/2003). Innanzitutto ricordiamo che il lavoro a chiamata è caratterizzato dall’espletamento di mansioni di carattere discontinuo e intermittente, tuttavia, poiché la prestazione può anche essere resa per periodi di durata significativa, il Ministero chiarisce che detti periodi dovranno essere intervallati da interruzioni in modo tale che non vi sia coincidenza tra la durata del contratto e la durata della prestazione.

Il lavoro intermittente è ammesso:
- per lo svolgimento di prestazioni di carattere discontinuo o intermittente in base a quanto stabilito dai CCNL, che fisseranno sia le esigenze, sia i periodi predeterminati;
- per lo svolgimento delle attività che richiedono un lavoro discontinuo o di semplice attesa o custodia indicate nella tabella allegata al RD del 1923 n. 2657 (in assenza di una regolamentazione da parte dei CCNL), quali, ad esempio, commessi di negozio, barbieri, parrucchieri, camerieri, personale di servizio e di cucina negli alberghi, trattorie, esercizi pubblici in genere, ecc.;
- per prestazioni rese da soggetti con meno di 24 anni di età, indipendentemente dal tipo di attività svolta anche al di fuori delle ipotesi previste dai CCNL e fino al compimento del 25mo anno di età del soggetto;
- per prestazioni rese da soggetti con più di 55 anni di età, anche pensionati, indipendentemente dal tipo di attività svolta anche al di fuori delle ipotesi previste dai CCNL.

Il contratto di lavoro intermittente può essere stipulato anche a tempo determinato:
- senza obbligo delle ragioni di carattere sostitutivo, produttivo e organizzativo;
- senza il rispetto degli intervalli di 10 o 20 giorni, fra un contratto e l’altro,  in caso di riassunzione dello stesso lavoratore;
- senza il vincolo di un solo rinnovo.

Il “Decreto Lavoro“  limitata ulteriormente la possibilità di utilizzo del lavoro intermittente,  in quanto, per ciascun lavoratore, è ammesso per un periodo non superiore a 400 giornate di effettivo lavoro nell’arco di un triennio solare  pena, in caso di superamento, della trasformazione del rapporto di lavoro  a tempo pieno e indeterminato.

Per triennio si deve intendere:
- un intervallo di tempo mobile della durata di tre anni;
- calcolato a ritroso, a partire dal giorno in cui si chiede la prestazione;
- tenendo conto delle giornate prestate successivamente al 28 giugno 2013 (data di entrata in vigore), indipendentemente dall’orario svolto.

Pertanto, il primo triennio solare per la verifica dell’eventuale raggiungimento della soglia delle 400 giornate, andrà a scadere il 27 giugno 2016.
Il vincolo temporale delle 400 giornate non opera  nei settori del turismo, dei pubblici esercizi e dello spettacolo.
E’ confermato l’obbligo della comunicazione preventiva alla Direzione Territoriale del Lavoro competente della prestazione di lavoro  intermittente, pena l’applicazione di una sanzione amministrativa da euro 400 ad euro 2.400 per ogni lavoratore interessato. 

Il “Decreto Lavoro” ha prorogato al 31 dicembre 2013 la validità dei contatti di lavoro intermittenti stipulati prima del 18 luglio 2012, sottoscritti in forza di precedenti requisiti soggettivi o oggettivi, e  incompatibili con la nuova disciplina.

Il Ministero precisa che a partire dal 1° gennaio 2014 i contratti di lavoro a chiamata non compatibili con le nuove disposizioni cesseranno di produrre effetti, prescindendo dalla volontà del datore di lavoro, in quanto si configura un vero e proprio obbligo di legge.

Ciò comporta:
- il riconoscimento di un “normale” rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato;
- l’applicazione del regime sanzionatorio in materia di lavoro “nero” in assenza di una “tracciabilità” della prestazione.

L’utilizzo del lavoro intermittente è vietato:
- per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero;
- per la sostituzione di lavoratori posti in mobilità, cassa integrazione o destinatari di contratti di solidarietà;
- da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi.

Numero massimo di giornate di lavoro

Il legislatore non aveva mai posto un limite al numero di prestazioni eseguibili dal prestatore di lavoro intermittente nel periodo contrattuale.

Il decreto n. 76/2013 ha introdotto il limite complessivo di 400 giorni nell’arco di tre anni solari, a superamento dei quali il rapporto si trasforma a tempo pieno ed indeterminato[1].

Regime sanzionatorio

Il datore che non provvede all’inoltro della comunicazione di chiamata entro il termine previsto, è passibile di una sanzione pecuniaria.

L’articolo 7, comma 2, lettera c) del decreto legge n. 76/2013 prevede che tale sanzione non trova applicazione qualora il datore abbia assolto gli obblighi contributivi riferiti al periodo oggetto della chiamata non comunicata.

Contratti di lavoro sottoscritti per le ipotesi previste dalla vecchia normativa: proroga della scadenza

La legge n. 92/2012 aveva già stabilito la cessazione dei contratti sottoscritti in virtù di tale disposizione a partire dalla data del 17 luglio 2013. Il decreto legge n. 76/2013 ha esteso tale termine fino alla data del 1 gennaio 2014.

Ministero del Lavoro la circolare n. 3 del 2013 sul Tfr e retribuzione

Il tentativo obbligatorio di conciliazione può allargare la propria efficacia fino a diventare una sorta di accordo "omnibus": trattandosi infatti di una procedura a carattere conciliativo, il ministero del Lavoro ha precisato nella circolare 3/2013 che in questa intesa è possibile comprendere altre questioni di natura economica inerenti al rapporto di lavoro come, ad esempio, le differenze retributive, le ore di lavoro straordinario o il trattamento di fine rapporto.

Quindi sono i tre binari su cui si articola la circolare n. 3/2013 del ministero del Lavoro sulla conciliazione obbligatoria preventiva (articolo 7 della legge 604/1966, modificato dalla legge Fornero 92/2012, articolo 1, comma 40). Senza dimenticare l'obbligo di pagamento del ticket sui licenziamenti scattato il 1° gennaio scorso, che va versato a prescindere dall'esito della conciliazione, salvo le ipotesi – in via transitoria fino al 2015 – di licenziamento per cambio appalto e chiusura cantiere in edilizia. Le imprese e la casistica. La conciliazione preventiva è un vero e proprio percorso a tappe.

Obbligatorio per i datori di lavoro che occupano più di 15 lavoratori (in base alla legge 300/1970) e che effettuano licenziamenti individuali per giustificato motivo oggettivo, vale a dire per motivi inerenti all'attività produttiva e all'organizzazione del lavoro. Il Ministero del Lavoro ha precisato che il calcolo della base numerica – per il rispetto della disposizione – deve essere effettuato tenendo conto della media dei lavoratori occupati negli ultimi sei mesi, secondo i consolidati indirizzi della giurisprudenza in materia. Il computo dell'organico deve essere depurato dalle tipologie contrattuali escluse per effetto di disposizioni legislative ad hoc, come i rapporti di apprendistato, i lavoratori somministrati, e così via.

Rientrano invece nel conteggio i lavoratori a tempo parziale, "pro-quota" rispetto all'orario normale contrattuale, così come i lavoratori intermittenti.

Con riferimento alle ipotesi di recesso, la circolare ha precisato che, oltre alle ipotesi per legge  di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, rientrano nell'obbligo di conciliazione anche i licenziamenti intimati per inidoneità fisica, per impossibilità di ripristino (destinazione del lavoratore ad altre mansioni), per chiusura di cantiere in edilizia e quelli conseguenti a provvedimenti di natura amministrativa (si pensi al ritiro del porto d'armi per una guardia giurata).

La procedura si sviluppa in tre fasi  per intraprendere la conciliazione:

il datore di lavoro deve trasmettere alla Direzione Territoriale del Lavoro DTL competente per territorio (in base al luogo di attività del dipendente), e per conoscenza al lavoratore, una comunicazione in cui manifesta la volontà di intimare il licenziamento e indica i motivi alla base di questa scelta;

quando la Dtl riceve la comunicazione, la procedura si intende avviata, e la convocazione delle parti avviene entro il termine perentorio di sette giorni;

entro 20 giorni da questa convocazione, la conciliazione deve concludersi (salvo il caso di sospensione o richiesta delle parti).

Fatte salve le eccezioni per l'edilizia indicate in precedenza, qualunque sia l'esito della procedura – recesso o risoluzione consensuale del rapporto – il datore di lavoro è tenuto a versare all'Inps il ticket sui licenziamenti introdotto dalla riforma per finanziare l'Aspi (articolo 2, comma 31 della legge 92/2012): ora il ticket può arrivare fino a 1.376 euro, ma si attende ancora la rivalutazione per il 2013.

Se la conciliazione sfocia in un accordo di risoluzione consensuale, il lavoratore potrà fruire dell'Aspi solo se ha i requisiti previsti: in questa ipotesi, il sussidio va corrisposto anche per le risoluzioni avvenute dal 18 luglio 2012 (messaggio Inps n. 20830/2012).

Un'altra criticità potrebbe derivare dalla gestione della "sospensione" del rapporto durante la procedura, fino alla sua cessazione: se il lavoratore ha continuato a prestare la propria attività, questo periodo deve essere considerato come preavviso lavorato, anche nei casi in cui il relativo periodo disposto dal Ccnl è inferiore alla durata del procedimento di conciliazione. Una stortura a cui il datore di lavoro potrebbe ovviare specificando nella comunicazione di avvio della procedura che la prestazione lavorativa non è richiesta e impegnandosi a corrispondere l'indennità di mancato preavviso.

È giusto sottolineare l'importanza che durante la procedura sia osservato con cura: la motivazione del licenziamento è rimessa alla valutazione del datore di lavoro, ma il recesso intimato in violazione degli obblighi sulla conciliazione è inefficace, con l'applicazione di un'indennità risarcitoria a favore del lavoratore, che il giudice può determinare tra un minimo di sei e un massimo di dodici mensilità.

Il difetto di motivazione potrebbe portare a conseguenze sanzionatorie ben più pesanti nel momento in cui, in caso di contenzioso giudiziale, il licenziamento fosse classificato in ipotesi diverse da quella del giustificato motivo oggettivo. La mancata attivazione della conciliazione obbligatoria può comunque essere sanata se le parti intendono attivare una conciliazione in sede sindacale dopo il licenziamento: in questa ipotesi, il recesso dà luogo all'Aspi.
In queste ipotesi, il lavoratore deve essere pienamente consapevole della definitività e inoppugnabilità dell'intesa che andrà a sottoscrivere (in base all'articolo 410 del Codice di procedura civile): la commissione di conciliazione, nel caso vi siano somme corrisposte a vario titolo, dovrà evidenziare separatamente quelle finalizzate all'accettazione del licenziamento.

Per quanto riguarda gli aspetti di natura fiscale e contributiva legati alla transazione, costituiscono redditi da lavoro dipendente quelli che derivano da titoli che hanno a oggetto la prestazione lavorativa.

Nel caso di fallimento della procedura presso la Dtl, le parti possono ancora tentare altre vie per scongiurare il contenzioso giudiziale: ad esempio, attivando la conciliazione facoltativa in sede sindacale o affidando la controversia a un collegio arbitrale irrituale, come previsto dal collegato lavoro (legge 183/2010).

Nella prima ipotesi, l'accordo tra le parti è solitamente già stato raggiunto e la conciliazione serve a definire il verbale conciliativo: questo deve essere sottoscritto dal datore di lavoro, dal lavoratore e dai rappresentanti sindacali che hanno assistito le parti.

L'importanza della sottoscrizione, anche da parte del sindacato, è evidenziata da una sentenza della Cassazione (n. 13910/1999): per la Corte, il regime di inoppugnabilità (secondo gli articoli 410 e 411 del Codice di procedura civile) delle rinunzie e delle transazioni relative a diritti inderogabili dei lavoratori (articolo 2113 del Codice civile) presuppone che la conciliazione sia caratterizzata dall'intervento di un soggetto «terzo», ritenuto idoneo a tutelare il lavoratore nel momento in cui effettua la rinuncia o la transazione.

Una volta sottoscritto, il verbale in sede sindacale è depositato presso la Dtl a cura di una delle parti o per il tramite di un'associazione sindacale e poi nella cancelleria del tribunale per essere dichiarato esecutivo.

Nel secondo caso, la controversia può invece essere risolta attraverso un collegio arbitrale irrituale composto da un rappresentante di ciascuna delle parti e da un terzo membro, in funzione di presidente.

La parte che intenda avvalersi di questa procedura deve notificare un ricorso sottoscritto e diretto alla controparte. Se quest'ultima accetta, nomina a sua volta il proprio arbitro di parte per proseguire nell'iter della conciliazione.

Anche i contratti collettivi sottoscritti dalle associazioni sindacali più rappresentative, possono prevedere commissioni "ad hoc" alle quali i datori di lavoro o i lavoratori possono affidare la risoluzione della vertenza lavorativa.