Permessi Legge 104: spettano anche al convivente

I permessi Legge 104 sono dei permessi mensili retribuiti che vengono riconosciuti dal datore di lavoro e permettono al coniuge, parenti o affini della persona affetta da handicap grave di poter prestare assistenza al famigliare disabile grazie a 3 giorni di permesso retribuito.

I tre giorni di permesso al mese che consentono di assentarsi dal lavoro per assistere familiari con gravi handicap devono essere riconosciuti anche al convivente more uxorio e non solo al coniuge e ai parenti e affini. Con la sentenza 213/2016, depositata ieri, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’articolo 33, comma 3, della legge 104/1992 che individua i fruitori dei permessi, in quanto non include i conviventi oltre ai familiari più stretti.

Il diritto alla salute, tutelato dall’articolo 32 della Costituzione, rientra a sua volta tra i diritti inviolabili garantiti dall’articolo 2 della Carta costituzionale, sia in quanto il soggetto come singolo che nelle formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità. Per quanto riguarda queste ultime, per formazione sociale si deve intendere ogni forma di comunità.

Di conseguenza, per la Consulta «è irragionevole che nell’elencazione dei soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retribuito…non sia incluso il convivente della persona con handicap in situazione di gravità». L’articolo 33, comma 3, della legge 104/1992 risulta illegittimo rispetto all’articolo 3 della Carta costituzionale non tanto perché non equipara coniuge e convivente, che hanno una condizione comunque diversa, ma perché costituisce una contraddizione logica dato che la norma vuole tutelare il diritto alla salute psico-fisica del disabile, finalità che in questo caso costituisce l’elemento che unifica la situazione di assistenza da parte del coniuge o del familiare di secondo grado e quella fornita dal convivente.

Escludere quest’ultimo dai beneficiari dei permessi comporta, secondo i giudici, un’irragionevole compressione del diritto, costituzionalmente presidiato, del disabile a ricevere assistenza nell’ambito della sua comunità di vita «non in ragione di una carenza di soggetti portatori di un rapporto qualificato sul piano affettivo, ma in funzione di un dato normativo rappresentato dal mero rapporto di parentela o di coniugio».

Secondo quanto stabilito dalla sentenza 213/2016 della Corte Costituzionale, i tre giorni di permesso al mese che permettono di assentarsi dal lavoro per poter assistere dei familiari affetti con gravi handicap possono essere fruiti anche dal convivente more uxorio e non solo al coniuge e ai parenti e affini. Vediamo dunque in che modo si sia arrivati a questa pronuncia, e cosa potrebbe ora cambiare per tutti i potenziali interessati.

Per potersi esprimere circa la congruità di tale valutazione, o meno, i giudici costituzionali hanno tuttavia ricordato che l’interesse primario della legge 104/1992 è quello di “assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell’assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare”. Tutto ciò, unito all’evidenza che il diritto alla salute rientra a pieno titolo tra i diritti inviolabili garantiti dall’articolo 2 della Carta costituzionale, ha portato la Consulta a ritenere “irragionevole che nell’elencazione dei soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retribuito…non sia incluso il convivente della persona con handicap in situazione di gravità”.

La Corte Costituzionale ha poi ricordato come la ragione dei permessi mensili retribuiti risiede nella tutela della salute psico-fisica del disabile, che rappresenta la finalità che lo Stato vuole perseguire attraverso la Legge 104/92.

Che cosa si intende per distacco del lavoratore?

Il distacco del lavoratore, disciplinato dall'art. 30 del D. Lgs. 276/03, consiste in un provvedimento organizzativo con il quale il datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa.

Il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo del lavoratore e, in termini generali, non è subordinato all’indicazione di specifiche ragioni o al consenso del lavoratore distaccato.

Tuttavia occorre considerare che:

il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato;

il distacco che comporti un trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il lavoratore è adibito può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.

Per potere ricorrere all'istituto del distacco deve esistere un interesse produttivo temporaneo del datore di lavoro distaccante che deve permanere per tutto il periodo di durata del distacco.

Il concetto di interesse è molto ampio, per cui il distacco è legittimato da qualsiasi interesse produttivo del distaccante

Il distacco rientra nel potere organizzativo e direttivo del datore di lavoro e non necessita di condizioni e requisiti, tranne che nelle due seguenti ipotesi :

è necessario il consenso del lavoratore nel caso in cui, durante il periodo del distacco, debba svolgere mansioni diverse, sebbene equivalenti, rispetto a quelle per cui è stato assunto.

Se il distacco comporta lo svolgimento della prestazione lavorativa presso una unità lavorativa che dista oltre 50 km da quella originaria, deve essere giustificato da comprovate ragioni tecniche, produttive, organizzative o sostitutive.

Nell’ipotesi di distacco, il lavoratore potrà svolgere la sua prestazione anche parzialmente presso il distaccatario, continuando a svolgere presso il distaccante la restante parte della prestazione.

Il datore di lavoro può:
sostituire il lavoratore distaccato con un altro lavoratore assunto a tempo determinato;

richiedere al soggetto presso cui il lavoratore è distaccato un rimborso delle spese sostenute a seguito del distacco (rimborso che non può superare il costo effettivamente sostenuto).

La legge qualifica come distacco l’ipotesi in cui un datore di lavoro (detto distaccante), per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di un altro soggetto (distaccatario) per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa pur rimanendo direttamente responsabile del trattamento economico e normativo a favore del o dei lavoratori.

I requisiti del distacco sono dunque:
a) l’esistenza di uno specifico interesse del datore di lavoro distaccante che deve sussistere per tutta la durata del distacco e che comunque non può essere solamente rappresentato dal fatto di percepire un corrispettivo per la messa a disposizione del lavoratore;
b) la temporaneità del distacco, ovvero che questo duri per il tempo in cui persista il predetto interesse. Se manca uno di questi due requisiti, il lavoratore interessato può ottenere l’imputazione del rapporto in capo all’effettivo utilizzatore.

Il decreto legislativo 276/2003 ha poi introdotto due nuove regole:

a) il distacco che comporti un mutamento delle mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato;

b) il distacco che comporti un trasferimento ad unità produttiva sita a più di 50 km da quella di provenienza deve essere giustificato da comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.

In questa ipotesi, come precisato anche dal Ministero del lavoro nella propria Circolare ministeriale del 29 agosto 2013, n. 35, l’interesse al distacco da parte del distaccante non deve essere accertato ma si presume connesso e pertanto sorge automaticamente, proprio in forza dell’operare della rete.

La circolare n. 3/2004 del Ministero del Lavoro ha stabilito che il concetto di temporaneità coincide con quello di non definibilità, pertanto non sono stati stabiliti dei tempi massimi di durata del distacco, la durata del distacco dipende dalla persistenza dell’interesse del distaccante.

Non si applica nell’ipotesi del distacco, per sua natura temporaneo, la disciplina del trasferimento.

Per quanto sopra riportato, viene legittimata la prassi di "distacco all’interno dei gruppi di impresa". Il trattamento economico e normativo rimane a carico del datore di lavoro distaccante. La contribuzione INAIL è calcolata con riferimento alla tariffa e ai premi del soggetto presso cui il lavoratore è distaccato. Il distacco va poi distinto dalla somministrazione. La differenza è solo nel tipo di interesse del distaccante che viene soddisfatto tramite i due istituti.

I requisiti di legittimità sono:

l’interesse del distaccante: come precisato dal Ministero del lavoro con Circolare n. 28/2005, deve essere specifico, rilevante, concreto e persistente, da accertare caso per caso, in base alla natura dell’attività espletata e non semplicemente in relazione all’oggetto sociale dell’impresa. Può trattarsi di qualsiasi interesse produttivo del distaccante, anche di carattere non economico, che tuttavia non può mai coincidere con l’interesse lucrativo connesso alla mera somministrazione di lavoro;

la temporaneità del distacco: il distacco deve essere necessariamente temporaneo. Tale previsione non incide sulla durata del distacco, breve o lunga che sia, ma sul presupposto che, qualunque sia la durata del distacco, non può trattarsi di passaggio definitivo;

lo svolgimento di una determinata attività lavorativa: il lavoratore distaccato deve essere adibito ad attività specifiche e funzionali al soddisfacimento dell’interesse proprio del distaccante. Ne consegue che il provvedimento di distacco non può risolversi in una messa a disposizione del proprio personale in maniera generica e, quindi, senza predeterminazione di mansioni.

In assenza di tali requisiti di legittimità, il lavoratore interessato può fare ricorso in giudizio per la costituzione di un rapporto di lavoro con il soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, cioè il datore di lavoro presso cui è stato distaccato.

Gli oneri relativi al trattamento economico e normativo del lavoratore rimangono a carico dell’effettivo datore di lavoro, tuttavia appare oramai pacificamente ammessa la possibilità di un “ribaltamento” dei costi sostenuti per il lavoratore dal distaccante sul distaccatario. Il rimborso al distaccante della spesa del trattamento economico non ha alcuna rilevanza ai fini della qualificazione del distacco genuino nelle ipotesi in cui non ecceda il costo sostenuto dal distaccante per il lavoratore, in caso contrario, invece, possono porsi delle criticità sia dal punto di vista giuslavoristico che fiscale.

Il Ministero del lavoro, con l’interpello n. 1/2011, ha altresì precisato che il distacco è ammissibile anche quando lo svolgimento della prestazione lavorativa avvenga in un luogo diverso dalla sede del distaccatario. Infatti, a tal fine, viene rimarcato come nonostante la dislocazione del lavoratore presso la sede del distaccatario rappresenti l’ipotesi per così dire ordinaria, tale requisito non costituisce un elemento indispensabile per il corretto utilizzo dell’istituto.

Licenziamenti illegittimi nella pubblica amministrazione niente risarcimento, solo reintegra

La Corte di cassazione, con la sentenza n. 20056 del 2016, torna di nuovo sulla questione dei licenziamenti illegittimi nella pubblica amministrazione, stabilendo che si applica anche a questi il regime di tutela reale previsto dall’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori nella sua formulazione precedente alle modifiche di cui alla legge n. 92/2012.

Ad avviso della Corte ai licenziamenti di cui sia stata dichiarata l’illegittimità nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico si applica il regime di tutela reale previsto dall’articolo 18 della legge 300/1970 nella sua formulazione anteriore alle modifiche introdotte dalla legge 92/2012.

È di pochi giorni fa una sentenza di segno opposto della stessa Corte, nella quale è stato affermato che anche ai dipendenti della pubblica amministrazione si applica il regime di tutela introdotto dall’articolo 1 della legge 92/2012 di riforma dell’articolo 18 dello statuto dei lavoratori, in forza del quale la tutela reintegratoria, a seconda che il giudice abbia accertato la sussistenza o la insussistenza del fatto alla base del licenziamento, può risultare alternativa alla tutela risarcitoria in ipotesi di recesso datoriale illegittimo.

Con la sentenza la Cassazione ritorna sulle argomentazioni sviluppate in un proprio recente indirizzo, secondo il quale le modifiche apportate dalla legge 92/2012 non potranno automaticamente essere estese ai dipendenti della pubblica amministrazione sino a un intervento di armonizzazione del ministero per le Semplificazione e la Pubblica amministrazione, così come previsto dall’articolo 1, commi 7 e 8, della medesima legge Fornero.

I fautori dell’indirizzo contrario hanno fondato l’estensione dell’articolo 18 post Fornero, tra gli altri rilievi, sul presupposto che l’articolo 51, comma 2 del Dlgs 165/2001 (testo unico sul pubblico impiego) prevede espressamente l’applicazione della legge 300/1970, e successive modificazioni e integrazioni, ragion per cui esisterebbe un preciso riferimento nella legislazione primaria circa l’immediata precettività dell’articolo 18 nella versione dopo le modifiche della legge 92/2012.

Con la sentenza n. 20056 del 2016, la Cassazione dichiara di non condividere questa lettura, ritenendo che il riferimento dell’articolo 51, comma 2 del Testo unico alla legge 300/1970 sia da interpretare non come rinvio mobile, ovvero alla disciplina statutaria tempo per tempo vigente, bensì come rinvio fisso a una fonte di legge cristallizzata alla data in cui è stata introdotta.

La Corte riconosce che tale interpretazione comporta il permanere di una duplicità di normative, ciascuna applicabile in relazione alla diversa natura, privata o pubblica, dei rapporti di lavoro coinvolti, ma respinge con nettezza ogni sospetto di incostituzionalità. Rileva la Corte, a questo proposito, che il lavoro privato e il lavoro pubblico, sebbene contrattualizzato, sono caratterizzati da una obiettiva diversità, in quanto nel comparto pubblico è presente, diversamente dal privato, la necessità di far prevalere la tutela dell’interesse collettivo al buon funzionamento e all’imparzialità della pubblica amministrazione.

Rispetto a questa esigenza, ad avviso della Cassazione, la sanzione reintegratoria è l’unico strumento di rimedio a fronte di un licenziamento illegittimo, laddove la sola tutela risarcitoria mediante riconoscimento di un indennizzo economico non è idonea a rimuovere il pregiudizio arrecato all’interesse collettivo.

Ai licenziamenti nel pubblico impiego si applica l'articolo 18 dello Statuto dei lavoratori. E non la legge Fornero. La Corte di Cassazione ha affermato - con la sentenza n. 11868 della sezione Lavoro - che il licenziamento del personale del pubblico impiego non è disciplinato dalla “legge Fornero”, bensì dall'articolo 18 dello Statuto dei lavoratori. Così recita la sentenza: «Non si estendono ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni», sino ad un «intervento normativo di armonizzazione», le modifiche apportate all'articolo 18 dello Statuto dei lavoratori.

La Cassazione interviene su una questione da tempo dibattuta su cui ci sono state anche sentenze di diverso orientamento ma il Governo, con il ministro della Pa Marianna Madia, ha sempre tenuto a precisare come l'articolo 18 per gli statali non è stato cambiato né dalla legge Fornero, prima, né dal Jobs act, dopo.

Per il pubblico impiego le garanzie sarebbero quindi intatte, con la reintegra in caso di licenziamento senza giusta causa. Un trattamento diverso rispetto ai lavoratori privati, sostiene il ministero, perché è diversa la natura del datore di lavoro. Per mettere fine a possibili diverse interpretazioni il governo resta dell'idea di intervenire, da quanto si apprende, con una norma che chiarisca l'esclusione dei dipendenti pubblici dalle nuove regole. La precisazione dovrebbe trovare spazio nel testo unico del pubblico impiego, in attuazione della riforma della P.A.

Per il pubblico impiego le garanzie sarebbero quindi intatte, con la reintegra in caso di licenziamento senza giusta causa. Un trattamento diverso rispetto ai lavoratori privati, sostiene il ministero, perché è diversa la natura del datore di lavoro. Per mettere fine a possibili diverse interpretazioni il governo resta dell'idea di intervenire, da quanto si apprende, con una norma che chiarisca l'esclusione dei dipendenti pubblici dalle nuove regole.

Ai rapporti di lavoro disciplinati dal decreto legislativo n.165 del 2001, art.2, non si applicano le modifiche apportate dalla legge 28.6.2012 n.92 all'art.18 della legge n.300 del 1970, per cui la tutela del dipendente pubblico in caso di licenziamento illegittimo intimato in data successiva all'entrata in vigore della richiamata legge n.92 del 2012 resta quella prevista dall'art.18 della legge n.300 del 1970 nel testo antecedente alla riforma”: è questo il principio di diritto fissato dalla Suprema corte nella sentenza 11868 depositata oggi, con cui esclude che la riforma Fornero si possa applicare al pubblico impiego.

Quindi anche ai dipendenti della pubblica amministrazione si applica il regime di tutela introdotto dall'articolo 1 della legge 92/2012 di riforma dell'articolo 18 dello statuto dei lavoratori, in forza del quale la tutela reintegratoria, a seconda che il giudice abbia accertato la sussistenza o la insussistenza del fatto alla base del licenziamento, può risultare alternativa alla tutela risarcitoria in ipotesi di recesso datoriale illegittimo.

Prosegue, dunque, il contrasto della giurisprudenza di legittimità sulla applicabilità al pubblico impiego contrattualizzato delle modifiche introdotte dalla legge Fornero con riferimento agli effetti sanzionatori del licenziamento invalido.