Permessi Legge 104: spettano anche al convivente

I permessi Legge 104 sono dei permessi mensili retribuiti che vengono riconosciuti dal datore di lavoro e permettono al coniuge, parenti o affini della persona affetta da handicap grave di poter prestare assistenza al famigliare disabile grazie a 3 giorni di permesso retribuito.

I tre giorni di permesso al mese che consentono di assentarsi dal lavoro per assistere familiari con gravi handicap devono essere riconosciuti anche al convivente more uxorio e non solo al coniuge e ai parenti e affini. Con la sentenza 213/2016, depositata ieri, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’articolo 33, comma 3, della legge 104/1992 che individua i fruitori dei permessi, in quanto non include i conviventi oltre ai familiari più stretti.

Il diritto alla salute, tutelato dall’articolo 32 della Costituzione, rientra a sua volta tra i diritti inviolabili garantiti dall’articolo 2 della Carta costituzionale, sia in quanto il soggetto come singolo che nelle formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità. Per quanto riguarda queste ultime, per formazione sociale si deve intendere ogni forma di comunità.

Di conseguenza, per la Consulta «è irragionevole che nell’elencazione dei soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retribuito…non sia incluso il convivente della persona con handicap in situazione di gravità». L’articolo 33, comma 3, della legge 104/1992 risulta illegittimo rispetto all’articolo 3 della Carta costituzionale non tanto perché non equipara coniuge e convivente, che hanno una condizione comunque diversa, ma perché costituisce una contraddizione logica dato che la norma vuole tutelare il diritto alla salute psico-fisica del disabile, finalità che in questo caso costituisce l’elemento che unifica la situazione di assistenza da parte del coniuge o del familiare di secondo grado e quella fornita dal convivente.

Escludere quest’ultimo dai beneficiari dei permessi comporta, secondo i giudici, un’irragionevole compressione del diritto, costituzionalmente presidiato, del disabile a ricevere assistenza nell’ambito della sua comunità di vita «non in ragione di una carenza di soggetti portatori di un rapporto qualificato sul piano affettivo, ma in funzione di un dato normativo rappresentato dal mero rapporto di parentela o di coniugio».

Secondo quanto stabilito dalla sentenza 213/2016 della Corte Costituzionale, i tre giorni di permesso al mese che permettono di assentarsi dal lavoro per poter assistere dei familiari affetti con gravi handicap possono essere fruiti anche dal convivente more uxorio e non solo al coniuge e ai parenti e affini. Vediamo dunque in che modo si sia arrivati a questa pronuncia, e cosa potrebbe ora cambiare per tutti i potenziali interessati.

Per potersi esprimere circa la congruità di tale valutazione, o meno, i giudici costituzionali hanno tuttavia ricordato che l’interesse primario della legge 104/1992 è quello di “assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell’assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare”. Tutto ciò, unito all’evidenza che il diritto alla salute rientra a pieno titolo tra i diritti inviolabili garantiti dall’articolo 2 della Carta costituzionale, ha portato la Consulta a ritenere “irragionevole che nell’elencazione dei soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retribuito…non sia incluso il convivente della persona con handicap in situazione di gravità”.

La Corte Costituzionale ha poi ricordato come la ragione dei permessi mensili retribuiti risiede nella tutela della salute psico-fisica del disabile, che rappresenta la finalità che lo Stato vuole perseguire attraverso la Legge 104/92.

Legge n. 104, licenziamento legittimo per chi usa alcune ore per fini personali

Legittimo il licenziamento per il beneficiario dei permessi della legge 104 che utilizzi una parte del tempo non per assistere il congiunto malato ma per propri interessi, ovvero è legittimo il licenziamento per giusta causa del lavoratore, il quale, fruendo dei permessi retribuiti previsti dalla legge 104 del 1992 e anche in assenza di un comportamento ambiguo, usufruisca solo parzialmente del tempo totale concesso per l'assistenza al parente. A dirlo è la sentenza 5574/16 della Corte di Cassazione, depositata il 22 marzo 2016.

La natura illecita dell'abuso del diritto a fruire dei permessi per l'assistenza dei congiunti e il ragionevole sospetto che il lavoratore ne abbia abusato, legittimano il ricorso al controllo occulto c.d. "difensivo" ad opera del datore di lavoro.

Ricordiamo che anche dopo la riforma del 2010, il lavoratore dipendente può chiedere i permessi retribuiti, come previsti dalla legge, solo a condizione che presti assistenza continuativa ed esclusiva ad un familiare disabile. Egli deve utilizzare tutto il giorno per sopperire alle esigenze del familiare bisognoso, non potendo invece adempiere, nello stesso tempo, anche solo in minima parte, ad necessità proprie.

Pertanto, chiunque utilizzi i permessi mensili per scopi personali o comunque estranei a quelli per i quali sono stati concessi (appunto l’assistenza al parente), manifesta disinteresse verso le esigenze aziendali e verso i principi di correttezza e buona fede previsti dal contratto di lavoro.

Con una importante sentenza, la Cassazione ha ribadito un interessante principio in tema di licenziamento disciplinare, affermando che deve ritenersi legittimo il recesso datoriale a fronte della condotta di un dipendente che, autorizzato a fruire dei permessi per l’assistenza al familiare disabile, a fronte di 24 ore di permessi retribuiti concessi, tenga una condotta compatibile con le motivazioni assistenziali poste a sostegno della richiesta solo per poche ore rispetto al tempo totale; ed invero, tale condotta, dimostrando un sostanziale disinteresse del lavoratore per le esigenze aziendali, è idonea ad integrare una grave.

Non serve a giustificare il fatto di aver assolto, anche solo in parte, all’obbligo dell’assistenza del familiare con l’handicap. Questo aspetto – si legge in sentenza – non connota di minore gravità la condotta del dipendente “bugiardo”. Il licenziamento è ugualmente valido. La condotta di chi utilizzi anche solo alcune delle ore dei permessi per scopi personali è – secondo la Corte – oggettivamente grave, tale da determinare nel datore di lavoro la perdita di fiducia nei successivi adempimenti e idoneo a giustificare il licenziamento senza preavviso (cosiddetto licenziamento per giusta causa).

In verità, nella vicenda, il lavoratore si era limitato a fare assistenza al familiare solo per 4 ore e 13 minuti al giorno, pari al 17,5% del tempo totale. Sembra essere proprio questo l’elemento che più pesi nella valutazione dei giudici sulla legittimità del licenziamento, facendo quasi ritenere che una assistenza più intensa avrebbe evitato tanti problemi al lavoratore. La Corte, insomma, sottolinea, nel caso di specie, soprattutto l’irregolarità, sia in termini di fascia oraria, sia in termini di durata della permanenza presso il familiare. Quattro ore – pari a tutta la mattinata – vengono ritenute del tutto insufficienti per adempiere ai propri obblighi. Sarebbe stata necessaria una maggiore presenza.

Una condotta di abuso a cui il lavoratore aveva fatto ricorso e che aveva considerato, quindi, legittimo il recesso datoriale per giusta causa. La tesi del Giudice di primo grado era stata fatta poi propria anche dalla Corte d'appello, a cui il lavoratore si era rivolto. Per il Giudice di secondo grado, in particolare, la sanzione irrogata doveva ritenersi “proporzionata all'evidente intenzionalità della condotta e alla natura della stessa, indicativa di un sostanziale e reiterato disinteresse del lavoratore rispetto alle esigenze aziendali e dei principi generali di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto, senza che potesse rilevare in senso contrario, stante l'idoneità della condotta a ledere il rapporto fiduciario, la sussistenza di un marginale assolvimento dell'obbligo assistenziale”.

Nel valutare i motivi di ricorso del lavoratore licenziato, tutti respinti, la Cassazione si è concentrata in particolare sul rilievo secondo cui in appello sarebbe stato trascurato il fatto che il dipendente non aveva avuto alcuna intenzione di non prestare assistenza al familiare, essendosi anzi regolarmente recato da lui e non essendosi allontanato dalla propria abitazione per momenti di svago o per andare a svolgere altre attività lavorativa, con ciò violando il disposto degli articoli 1175, 1375 e 2119 del codice civile. Secondo il ricorrente, in buona sostanza, la condotta da lui posta in essere, qualora fosse “suscettibile, per ipotesi, di rilievo disciplinare, non poteva certamente, in assenza di un consapevole intento elusivo, condurre all'applicazione della sanzione espulsiva”.

Una censura a cui per i giudici la sentenza di appello si sottrae dal momento che la sussistenza dei requisiti per la concessione dei permessi e la valutazione della condotta successiva del tenuta del lavoratore che li ha ottenuti restano due elementi distinti, “ben potendo il datore di lavoro procedere a una propria autonoma valutazione di tale condotta nell'ottica del rispetto del canone di buona fede che presiede all'esecuzione del contratto di lavoro”. In questo contesto il fatto che il lavoratore abbia tenuta una condotta compatibile con le motivazioni assistenziali alla base delle legge non incide sulla giusta causa di recesso datoriale, “risultando dagli indici di fatto accertati nella sentenza impugnata, sia relativi alla percentuale del tempo destinato all'attività di assistenza rispetto a quella totale dei permessi, sia relativi ad altre modalità temporali in cui tale attività risulta prestata” la presenza di “un evidente, quanto anch'essa incontestata irregolarità sia in termini di fascia oraria, sia in termini di durata della permanenza”.

In conclusione l'uso improprio del permesso per l'assistenza dei congiunti giustifica il licenziamento per giusta causa in quanto compromette irrimediabilmente il vincolo fiduciario indispensabile per la prosecuzione del rapporto di lavoro.