Riforma della pubblica amministrazione 2016

La principale novità è l’istituzione del RUOLO UNICO DEI DIRIGENTI PUBBLICI cioè l’unificazione dei ruoli dei dirigenti delle tre aree (corrispondenti alle aree di contrattazione collettiva nazionale: Stato, Regioni, Enti locali). Vengono eliminati i ruoli specifici risalenti a ciascuna Amministrazione Ministeriale e agli altri enti pubblici.

Restano fuori dal ruolo unico i magistrati, gli avvocati, Il personale militare, delle forze di Polizia, della carriera diplomatica e prefettizia, professori e ricercatori universitari e dirigenza scolastica.

Per accedere alla dirigenza bisogna superare un corso-concorso annuale per ciascuno dei tre ruoli (Stato, Regioni e Enti locali), per un numero fisso di posti definito in relazione al fabbisogno minimo annuale del sistema amministrativo; immissione dei soli vincitori come funzionari per i primi tre anni (salvo riduzione per le esperienze pregresse) e successiva immissione nel ruolo unico da parte delle Commissioni per la dirigenza Statale. Le graduatorie finali comprenderanno soltanto i vincitori e non gli idonei.

La formazione e la valutazione dipenderanno dalla Scuola Nazionale dell’Amministrazione, che diventerà Agenzia ed avrà il compito di garantire la formazione omogenea dei dirigenti. Per ottenere l’incarico bisognerà passare attraverso una selezione, vigilata da un’apposita commissione per ogni livello (statale, regionale, locale), per qualsiasi posizione dirigenziale, eccezion fatta per quelle di vertice, come quella di segretario generale ministeriale, e prima della conferma del ruolo si dovrà superare un periodo di tre anni di prova. Per non rischiare di rimanere estromessi dalla carica, si può scegliere di retrocedere a funzionario.

Gli incarichi avranno la durata massima di 4 anni, con la possibilità di rinnovo per successivi 2 anni; questo limite temporale è stato introdotto per permettere la rotazione e il ricambio dirigenziale.

Quindi incarichi a tempo, deroghe parziali per i dirigenti di prima fascia e valutazione più puntuale. Nel nuovo disegno del decreto i dirigenti pubblici, e gli aspiranti dopo aver superato un corso o un corso concorso annuale, saranno inquadrati nei ruoli unici, dedicati a Stato, regioni, enti locali e autorità indipendenti. Le pubbliche amministrazioni sceglieranno i loro dirigenti da questi ruoli, con selezioni pubbliche, per incarichi quadriennali, rinnovabili una volta sola se il dirigente in questione ha ottenuto una valutazione positiva nello svolgimento del proprio compito.

La retribuzione per i dirigenti pubblici sarà collegata almeno per il 30% al risultato, creando un sistema dirigenziale probabilmente più competitivo e meno legato all'autorevolezza del ruolo. Saranno premiati i dirigenti meritevoli. Penalizzazioni, invece, per coloro che non riusciranno a raggiungere i risultati stabiliti: chi viene revocato dal proprio mandato dirigenziale a seguito di una brutta pagella ha un anno di tempo per procurarsi un nuovo mandato, pena la decadenza dal ruolo, ovvero la licenziabilità, ovvero per chi non ottiene incarichi avrà diritto alla sola retribuzione di base (senza quindi il trattamento accessorio, che vale dal 40 al 70% dello stipendio a seconda dei casi) e che può portare addirittura all’uscita dal ruolo se il dirigente in fermo momentaneo non partecipa a un numero minimo di selezioni oppure rimane senza incarico per sei anni.

Per evitare di uscire dalla Pubblica amministrazione, il dirigente potrà però rinunciare alle proprie funzioni e farsi inquadrare nel ruolo di funzionario. Oltre a cancellare le quote variabili della busta paga, il fermo momentaneo di chi è privo di incarichi limerà nel tempo anche lo stipendio base, che sarà tagliato del 10% per ogni anno nel quale il dirigente resta privo di incarico. A frenare il decollo del decreto è stata la levata di scudi dei dirigenti di prima fascia, e in particolare dei direttori generali di alcuni ministeri, ostili all’idea di partecipare, a partire dai prossimi incarichi, a un “mercato” che li metterebbe alla pari di tutti gli altri aspiranti, perché nei ruoli unici non sono più presenti le due fasce in cui oggi è articolata la dirigenza statale (non quella di regioni ed enti locali).

La versione definitiva di questo meccanismo prevede che le amministrazioni, quando metteranno a bando gli incarichi secondo il nuovo regime, dovranno riservare almeno il 30% dei posti a chi ha già ricoperto nell’amministrazione un ruolo di prima fascia. L’altro 70% dovrà invece partecipare ai bandi senza riserva del posto, ma potrà comunque contare sul proprio curriculum per spuntarla nella selezione.

I principi e i nodi del riordino della dirigenza

I dirigenti della Pa saranno inseriti in «ruoli unici» dedicati a Stato, Regioni ed enti locali, e autorità indipendenti. Da questi ruoli, in cui gli aspiranti dirigenti entreranno tramite concorso o corso-concorso, le amministrazioni dovranno pescare per affidare gli incarichi.

Gli incarichi saranno a tempo, di quattro anni rinnovabili una volta sola nel caso di valutazione positiva dell’interessato. Per chi resta privo d’incarico cadono tutte le voci accessorie della retribuzione e lo stipendio di base viene tagliato del 10% per ogni anno di fermo momentaneo. Definizione di presupposti oggettivi per la revoca, anche in relazione al mancato raggiungimento degli obiettivi, e della procedura di revoca. equilibrio di genere nel conferimento degli incarichi.

Se il dirigente non ha incarichi per sei anni, la prospettiva è il licenziamento, previsto anche per chi durante lo stop non partecipa a un numero minimo di selezioni: per evitare l’uscita, l’interessato potrà scegliere di essere inquadrato come funzionario.

Sulla controversa questione del fatto che i manager pubblici di prima fascia partecipino allo stesso meccanismo dei bandi come gli altri dirigenti, l’ipotesi è aprire una corsia preferenziale per i bandi delle amministrazioni di provenienza.

Dovrebbe trovare spazio un sistema di valutazione delle prestazioni dei dirigenti basato non solo sui risultati ma su una griglia di indicatori relativa a tutti gli aspetti dell’attività del dirigente declinati a seconda dell’amministrazione.

Verso il rinvio l’aspetto della delega che chiede di distinguere la responsabilità per danno erariale dei politici e dei dirigenti, chiedendo alla Corte dei conti di perseguire solo gli ultimi quando il danno nasce dall’attività gestionale.

Comporto e licenziamento vediamo la tempistica corretta

Per periodo di comporto  si intende l’arco temporale in cui, in caso di malattia, il lavoratore ha diritto di conservare il posto di lavoro, ovvero non può essere licenziato se non per giusta causa, giustificato motivo oggettivo o per cessazione totale dell’attività di impresa. Il licenziamento è ammesso scaduta la finestra temporale prevista dalla legge o dai CCNL, a meno che lo stato di malattia non dipenda dalla violazione di misure di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro.

Il datore di lavoro può consentire al dipendente la ripresa del lavoro nonostante le tante assenze abbiano portato al superamento del periodo di comporto, senza che questo comporti la rinuncia al diritto di licenziamento per superamento del comporto. Il tutto a patto che l’intimazione del licenziamento dipenda effettivamente dal fatto contestato, come chiarito dalla sentenza della Corte di Cassazione n.16462/2015.

Qualora il licenziamento venga intimato immediatamente, al superamento del periodo di comporto, il datore non è obbligato a fornire alcuna prova del fatto che il recesso è dipeso dalla protratta assenza e ricade sul lavoratore l’onere di provare che tale riammissione costituisce una manifestazione tacita della volontà del datore di lavoro di rinunciare al diritto di recesso. Prova invece necessaria in caso di licenziamento intimato dopo un apprezzabile intervallo di tempo. La valutazione della congruità o meno del tempo intercorso fra la ripresa del lavoro ed il licenziamento spetta al giudice che deve tenere conto soprattutto delle caratteristiche organizzative e dimensionali dell’impresa.

Per il licenziamento è necessario la convalida presso la Direzione territoriale del lavoro (Dtl) competente per territorio nel caso di:

• dimissioni della lavoratrice in gravidanza,

• dimissioni della lavoratrice e lavoratore nei primi 3 anni di vita del bambino,

• dimissioni della lavoratrice e lavoratore nei primi 3 anni di accoglienza del minore adottato o in affidamento.

In tutti gli altri casi di dimissioni, come prevedono ci sono due possibilità:

convalida presso la Dtl o Centro per l’Impiego competente

dichiarazione firmata dalla lavoratrice o lavoratore, in calce alla ricevuta di trasmissione della comunicazione di cessazione del rapporto di lavoro, inviata tramite l’UniLav al Centro per l’Impiego.

In caso del licenziamento per giustificato motivo oggettivo (motivi economici) dal 18 luglio 2012 scatta l’obbligo di conciliazione davanti alla Dtl.

Per cercare un accordo fra le parti che eviti il contenzioso per  illegittimità del licenziamento e riguarda le aziende con oltre 15 dipendenti, in caso di licenziamento per «ragioni inerenti ‘attività produttiva, organizzazione del lavoro e regolare funzionamento di essa» l’azienda deve dare comunicazione alla Dtl (per conoscenza al lavoratore) del luogo in cui il lavoratore presta la sua opera e della volontà di procedere al licenziamento per motivo oggettivo, indicando i motivi e le eventuali misure di assistenza alla ricollocazione del lavoratore sul mercato del lavoro.

Entro 7 giorni dalla ricezione della comunicazione, la Dtl convoca datore di lavoro e lavoratore, che ne sottoscrive copia per ricevuta.

L’incontro fra le parti si svolge davanti alla commissione provinciale di conciliazione di cui all'articolo 410 del codice di procedura civile:

le parti possono essere assistite dalle organizzazioni di rappresentanza cui sono iscritte o conferiscono mandato, oppure da un componente della rappresentanza sindacale dei lavoratori, da un avvocato o un consulente del lavoro;

il tentativo di conciliazione dura massimo 20 giorni dall’invio della convocazione, fatta salva l’ipotesi in cui le parti non ritengano entrambi di voler proseguire la discussione e raggiungere un accordo;

durante la procedura le parti, con la partecipazione attiva della commissione, procedono ad esaminare anche soluzioni alternative al recesso.

Se la conciliazione ha esito negativo, e comunque entro il termine di 20 giorni stabilito dalla norma, l’azienda può comunicare il licenziamento al lavoratore.  A questo punto, il lavoratore può eventualmente fare ricorso impugnando il licenziamento.  Il giudice, nel determinare eventualmente l’indennità risarcitoria prevista in caso del licenziamento illegittimo (da 12 a 24 mensilità) tiene conto del comportamento delle parti.

Se la conciliazione ha esito positivo il lavoratore ha diritto all’Aspi Assicurazione generale per l’impiego) e può essere anche previsto, al fine di facilitarne il ricollocamento professionale, l’affidamento del lavoratore ad un’agenzia di somministrazione, di intermediazione o di supporto alla ricollocazione sul mercato.

Onere della prova

Nella sentenza si legge inoltre che:

“L’onere della prova della sussistenza di tale nesso (che è in “re ipsa” in ipotesi di licenziamento intimato non appena superata la soglia del comporto) è a carico del datore di lavoro nel caso di licenziamento intimato dopo un apprezzabile intervallo, mentre, nel caso di licenziamento intimato dopo pochi giorni dalla riammissione in servizio, è onere del lavoratore provare che tale riammissione costituisce nel caso concreto – eventualmente in concorso con altri elementi – una manifestazione tacita della volontà del datore di lavoro di rinunciare al diritto di recesso. Tale criterio temporale di discriminazione dell’onere probatorio ha, peraltro, valore solo indicativo, spettando in definitiva al giudice del merito (che è tenuto a dare ragione del proprio convincimento) valutare la congruità o meno (con riguardo, in particolare, alle caratteristiche organizzative e dimensionali dell’impresa) del tempo intercorso fra la ripresa del lavoro ed il licenziamento”.

Le assenze del lavoratore per malattia non giustificano, tuttavia, il recesso del datore di lavoro - in ipotesi di superamento del periodo di comporto - ove l'infermità sia, comunque, imputabile a responsabilità dello stesso datore di lavoro - in dipendenza della nocività delle mansioni o dell'ambiente di lavoro, che abbia omesso di prevenire o eliminare, in violazione dell'obbligo di sicurezza o di specifiche norme - incombendo, peraltro, al lavoratore l'onere di provare il collegamento causale fra la malattia - che ha determinato l'assenza (e, segnatamente, il superamento del periodo di comporto) - ed il carattere morbigeno delle mansioni espletate.

Certificato di malattia: la verifica dell’ invio spetta al lavoratore

La visita fiscale è un accertamento medico previsto dallo Statuto dei Lavoratori, e predisposto dall’INPS o dal datore di lavoro per verificare l’effettivo stato di malattia del dipendente assente per motivi di salute. La visita fiscale, infatti, non si limita a un mero controllo della presenza al proprio domicilio del lavoratore in malattia, bensì consiste in una vera e propria verifica della sussistenza degli impedimenti fisici al lavoro.

E’ indispensabile un doppio adempimento da parte del lavoratore in malattia: avvisare tempestivamente il datore di lavoro della propria assenza e verificare che la procedura telematica di trasmissione del certificato di malattia, da parte del medico curante, all’NPS sia avvenuta in modo regolare. La Corte di Cassazione, con la sentenza n.15226/16 ha stabilito che se l’Inps non ha ricevuto il certificato di malattia e il datore non ha potuto effettuare il controllo, risulta legittimo il licenziamento disciplinare intimato per una prolungata assenza ingiustificata.

La Corte ha affermato che l'avere richiesto al medico il certificato non esaurisse l'obbligo di attenzione della lavoratrice, considerato che restano comunque fermi l'obbligo contrattualmente previsto del lavoratore di segnalare tempestivamente al datore di lavoro la propria assenza e l'onere di controllare l'effettivo azionamento da parte del medico della procedura di trasmissione telematica del certificato, anche richiedendo il numero di protocollo telematico identificativo del certificato di malattia.

Esiste l'obbligo del lavoratore, in caso di malattia, di avvertire l'azienda entro il primo giorno di assenza e di inviare alla medesima entro 2 giorni dall'inizio il certificato medico attestante la malattia o il suo prolungamento, con l'aggiunta che, in mancanza di ciascuna delle comunicazioni, l'assenza verrà considerata ingiustificata. Ne deriva il concetto di assenza ingiustificata (fondante il licenziamento) non riguarda soltanto la mancanza di ragione giustificativa in senso assoluto, ma anche la mancata rituale comunicazione al datore di lavoro dell'esistenza della malattia o del suo prolungamento, comunicazione che nel caso esaminato è mancata.

La Corte ha osservato che la massima sanzione (licenziamento) è legittimata dalle previsioni della contrattazione collettiva, che la ricollega all'assenza ingiustificata protratta oltre i 4 giorni consecutivi. Nella definizione complessiva della gravità dell'addebito in rapporto alla personalità della lavoratrice, per stabilire l’adeguatezza della sanzione, sono state valutate le ulteriori circostante contestuali e successive al fatto contestato, traendo conferma della gravità della mancanza.

A verificare l’invio del certificato di malattia deve essere anche il lavoratore, un doppio adempimento dunque:

avvisare tempestivamente il datore di lavoro della propria assenza, obbligo previsto da contratto;

verificare che la procedura telematica di trasmissione del certificato di malattia, da parte del medico curante, all’INPS sia avvenuta correttamente, anche richiedendo il numero di protocollo telematico identificativo del certificato di malattia.

Orari malattia per visite fiscali: quali sono

Assenze per malattia: lavoro pubblico vs privato

Quest’ultima era la situazione portata all'attenzione della Corte di Cassazione che ha pertanto ritenuto legittima la massima sanzione visto che la contrattazione collettiva applicata prevede proprio il licenziamento in caso di assenza ingiustificata protratta oltre i 4 giorni consecutivi.

Non è sufficiente, quindi, richiedere al medico il certificato.

Tale difetto di comunicazione si sostanzia anche nel mancato controllo dell’effettività della trasmissione telematica del certificato da parte del medico che spetta al lavoratore, anche eventualmente richiedendo il numero di protocollo telematico identificativo del documento che attesti l’avvenuto invio dello stesso.

Legittimo dunque il licenziamento per assenza ingiustificata, quando il lavoratore, nonostante l’emissione di un certificato medico, non comunica all'azienda la malattia e non controlla che l’invio telematico del certificato all’INPS da parte del medico sia effettivamente avvenuto.

Assenze per malattia e licenziamento

La disciplina del licenziamento del dipendente in caso di assenze per malattia è contenuta nell’art. 2110 del codice civile. Questa norma stabilisce – in un modo che almeno fino ad oggi è risultato oggettivo e insindacabile – il periodo in cui vige il diritto alla conservazione del posto di lavoro (c.d. periodo di comporto) e l’impossibilità di licenziare in ragione della malattia. E lo stabilisce attraverso il richiamo alle specifiche disposizioni contenute nei contratti collettivi, che fissano il tetto massimo di assenze.

Oltre tale limite il lavoratore è immediatamente licenziabile, senza che il datore di lavoro debba fornire alcuna ulteriore ragione o prova: è sufficiente elencare nella lettera di licenziamento i giorni di assenza e la durata complessiva della stessa.

Queste sicurezze sono mutate dopo la sentenza della Corte di Cassazione n. 18678 del 2014, seguita da successivi e recenti provvedimenti del Tribunale di Milano, che stanno aprendo un dinamico dibattito sul tema delle assenze per malattia e del licenziamento per scarso rendimento (Trib. Milano, ordinanze n. 1341, del 19 gennaio 2015 e n. 26212, del 19 settembre 2015).

In questi casi la "giusta causa" e il "giustificato motivo" del licenziamento costituiscono qualificazioni giuridiche di comportamenti ugualmente idonei a legittimare la cessazione del rapporto di lavoro, l'uno con effetto immediato e l'altro con preavviso, fermo restando il principio dell'immutabilità della contestazione e persistendo la volontà del datore di lavoro di risolvere il rapporto. Nel fatto tipico, l’azienda ha correttamente applicato il licenziamento per giustificato motivo.

L’azienda ha denunciato il comportamento del lavoratore, con licenziamento per giustificato motivo oggettivo, applicando la pronuncia della Corte di Cassazione, n. 18678 del 2014 , la quale considera legittimo il licenziamento intimato al lavoratore per scarso rendimento, dovuto ad una eccessiva morbilità, qualora sia verificata, sulla scorta della valutazione complessiva dell'attività resa dal lavoratore stesso ed in base agli elementi dimostrati dal datore di lavoro, una evidente violazione della diligente collaborazione dovuta dal dipendente - ed a lui imputabile - in conseguenza dell'enorme sproporzione tra gli obiettivi fissati dai programmi di produzione per il lavoratore e quanto effettivamente realizzato nel periodo di riferimento, tenuto conto della media di attività tra i vari dipendenti ed indipendentemente dal conseguimento di una soglia minima di produzione. Quindi è legittimo il licenziamento intimato al lavoratore per scarso rendimento.

Il Tribunale di Milano ha precisato però che il licenziamento non è stato intimato per superamento del periodo di comporto, ma per numerose assenze che hanno interferito con la prestazione lavorativa (nel caso specifico 808 assenze su 1500 giorni di lavoro). Inoltre, il tribunale ha precisato che il datore di lavoro può licenziare un dipendente per giustificato motivo oggettivo se le sue assenze danno luogo a un rendimento così inadeguato da rendere inutile la prestazione. Tuttavia, tale inutilità deve essere provata in concreto, nel senso che le assenze devono rendere inutile la prestazione lavorativa nelle giornate di presenza in azienda. Ciò non è accaduto, in quanto l’azienda non ha provato che l’attività lavorativa svolta dal lavoratore nei giorni di presenza in azienda sia inutile per l’azienda.

Vale a dire la Corte ha affermato la legittimità del licenziamento di un dipendente, decretato in ragione di ripetute assenze “agganciate” ai giorni di riposo e comunicate all’ultimo momento (senza superamento del periodo di comporto), in quanto avrebbero determinato scarso rendimento ed una prestazione lavorativa non proficuamente utilizzabile per il datore di lavoro, incidendo negativamente sulla produzione aziendale.

La seconda ordinanza del Tribunale di Milano ha invece accolto il ricorso del lavoratore licenziato, senza tuttavia disporne la reintegra (stabilendo soltanto il pagamento di un’indennità risarcitoria), avendo ritenuto la non manifesta insussistenza dello scarso rendimento, sulla scorta della seguente considerazione: la società avrebbe dimostrato che l’elevato numero di assenze e le modalità di fruizione delle stesse avrebbero generato un impatto negativo per l’organizzazione aziendale.

La Corte ha chiarito che mentre lo scarso rendimento è caratterizzato da colpa del lavoratore, non altrettanto può dirsi per le assenze dovute a malattia, e quasi a voler rimettere ordine su un tema tanto delicato, ha stabilito: “E poiché è stato intimato per scarso rendimento dovuto essenzialmente all’elevato numero di assenze, ma non tali da esaurire il periodo di comporto, il recesso in oggetto si rivela ingiustificato”.

Legittimo controllare il lavoratore tramite un’agenzia investigativa

Il datore di lavoro ha il potere / dovere di controllare l'attività del dipendente sia in riferimento all'attività lavorativa che alla salvaguardia del patrimonio aziendale.

Questo gli è consentito quale capo dell'impresa e titolare del predetto potere e si manifesta nella facoltà di impartire disposizioni al lavoratore per la corretta esecuzione dell'obbligazione e la disciplina del lavoro nonché, più in generale, sull'esatto adempimento dell'obbligazione lavorativa.

Il potere di controllo è una delle modalità con le quali si realizza il potere direttivo. Non si tratta solo di impartire disposizioni, ma più in generale, di controllare l'esatto adempimento dell'obbligazione di lavoro anche con riferimento alla diligenza richiesta dalla natura della prestazione e di tutelare la proprietà aziendale contro eventuali furti o danni.

Si tratta, tuttavia, di un campo nel quale si contrappongono interessi diversi: da un lato quello del datore di lavoro di poter verificare la puntualità dell'adempimento e di salvaguardare l'apparato strumentale mediante il quale il lavoro viene reso e, dall'altro, i valori di riservatezza, libertà e dignità del lavoratore.

Il potere di controllo del datore di lavoro è riconosciuto e tuttora regolato nel titolo primo dello Statuto dei Lavoratori che legittima, peraltro, non solo il controllo avente ad oggetto la prestazione lavorativa in sé considerata, ma ammette anche un potere di controllo che è stato chiamato para od extra contrattuale in quanto privo di connessione diretta e immediata con l'obbligazione di lavorare.

Quando facciamo riferimento allo Statuto dei Lavoratori, l'attenzione va immediatamente agli articoli dello stesso che regolamentano il divieto di utilizzare, a scopo di vigilanza, guardie giurate e personale occulto, nonché il divieto di uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza.

Nella pratica quotidiana, e qui sta l'equivoco, accade che l'imprenditore tenda a considerare molto ristretto il campo del suo potere di controllo, ovvero quale sia il confine tra quello che può e non può fare, fino a dove si può spingere. Ovviamente non è così, il campo non è affatto ristretto. Ce lo conferma la Suprema Corte con una pluralità di pronunce, recenti ed anche meno.

Un dipendente già licenziato per giusta causa dopo  esser stato raggiunto da contestazione disciplinare, faceva opposizione all’ordinanza di rigetto del ricorso precedentemente proposto per vedere riconosciuta l’illegittimità del licenziamento. Il tribunale di Milano accoglieva l’istanza del lavoratore subordinato, rilevando un eccesso di mezzi rispetto allo scopo che più interessava e sostenendo che, pur non essendo impedito alcun controllo circa la corretta esecuzione della prestazione lavorativa del dipendente che svolga all’esterno dell’azienda  la propria attività, il datore di lavoro deve comunque rivolgersi ad agenzie investigative solo a fronte di un principio giustificativo, con modalità di controllo il meno invasive possibile e solo ed esclusivamente quando non sono consentiti altri strumenti di controllo. Nel caso di specie, il giudice ritiene dunque illegittimo il controllo del dipendente da parte del datore, tramite un’agenzia investigativa, rilevando violazione dell’Art. 8 dello Statuto dei Lavoratori, nonché della privacy del dipendente. Con la sentenza  del 23 aprile 2014, il tribunale annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro al reintegro e ad un risarcimento del danno. Il datore di lavoro propone reclamo in base alla legge n. 92 del 2012.

La Corte di Appello di Milano, con sentenza del 4 agosto 2015, n. 755,ha stabilito che è legittimo da parte del datore di lavoro utilizzare i servizi di una agenzia investigativa per controllare l’attività del lavoratore. Nel caso di tipico tale scelta aveva come scopo quello di verificare la correttezza del dipendente nell’esecuzione della prestazione lavorativa, che spesso si svolgeva al di fuori della sede aziendale, l’unico mezzo per accertare la correttezza dell’attività svolta e sincerarsi che non venissero commessi illeciti, era il ricorso ad una agenzia investigativa in possesso di regolare licenza.
Il principio di diritto è quello oramai consolidato: è il riconoscimento della legittimità di tutti i controlli che mirino ad accertare eventuali illeciti commessi dal lavoratore. Deve trattarsi, in buona sostanza, di un controllo non sugli inadempimenti contrattuali, ma su eventuali illeciti che pongano in pericolo il patrimonio aziendale o siano in sé tanto gravi da giustificare una sanzione disciplinare, anche la più grave. Una volta verificato l'illecito con le dovute cautele l'agenzia investigativa redigerà e consegnerà al datore di lavoro un proprio elaborato con le conclusioni alle quali è giunta

Garante della privacy: il datore di lavoro non può spiare le conversazioni dei dipendenti

Con provvedimento del 4 giugno del 2015, l’Autorità Garante per la protezione dei dati personali ha affermato che “il datore di lavoro non può spiare le conversazioni dei dipendenti”. Il contenuto di comunicazioni di tipo elettronico o telematico scambiate dai dipendenti nell'ambito del rapporto di lavoro godono di garanzie di segretezza tutelate anche a livello costituzionale.

Il principio è stato rinnovato dal Garante privacy nell'accogliere il ricorso proposto da una dipendente che lamentava l'illecita acquisizione di conversazioni, avute con alcuni clienti/fornitori, poste poi alla base del suo licenziamento.

A seguito del provvedimento del Garante, il datore di lavoro non potrà effettuare alcun trattamento dei dati personali contenuti nelle conversazioni ottenute in modo illegittimo, limitandosi alla conservazione di quelli finora raccolti ai fini di una eventuale acquisizione da parte dell'autorità giudiziaria.

Nel caso esaminato, rileva il Garante, il datore di lavoro è in corso in una grave interferenza nelle comunicazioni, attuata, per sua stessa ammissione, attraverso l'installazione di un software sul computer assegnato alla dipendente in grado di visualizzare sia le conversazioni effettuate dalla ricorrente dalla propria postazione di lavoro prima di uscire dall'azienda, sia quelle avvenute successivamente da un computer collocato presso la propria abitazione.

Una procedura, secondo il Garante, in evidente contrasto con le "Linee guida del Garante per posta elettronica e Internet" e con le disposizioni poste dall'ordinamento a tutela della segretezza delle comunicazioni, nonché con la stessa policy aziendale approvata anche dalla competente Direzione territoriale del lavoro. Pur spettando, infatti, al datore di lavoro definire le modalità di utilizzo degli strumenti aziendali, occorre comunque che queste rispettino la libertà e la dignità dei lavoratori, nonché i principi di correttezza (secondo cui le caratteristiche essenziali dei trattamenti di dati devono essere rese note ai lavoratori), di pertinenza e non eccedenza stabiliti dal Codice privacy. Principi questi da tenere ben presenti, in considerazione del fatto che l'esercizio del controllo da parte del datore di lavoro può determinare la raccolta di informazioni personali, anche non pertinenti, di natura sensibile oppure riferite a terzi.

Infatti, afferma il Garante, pur spettando al datore di lavoro definire le modalità di utilizzo degli strumenti aziendali, occorre comunque che queste rispettino la libertà e la dignità dei lavoratori, nonché i principi di correttezza, di pertinenza e non eccedenza stabiliti dal Codice privacy.

A tal fine il Garante per la protezione dei dati personali ha pubblicato, sul proprio sito internet, la Newsletter n. 406 del 28 settembre 2015, con la quale, tra le altre cose, tratta della materia delle conversazioni telefoniche in azienda. Nel documento il Garante della privacy ha sottolineato che il datore di lavoro non può spiare le conversazioni Skype dei propri dipendenti. Il contenuto di comunicazioni di tipo elettronico o telematico scambiate dai dipendenti anche nell’ambito del rapporto di lavoro godono di garanzie di segretezza tutelate anche a livello costituzionale.

Ricordiamo che il tema del trattamento dei dati personale mediante il controllo dei lavoratori viene ulteriormente approfondito dalla nuova normativa del Jobs Act che prevede la integrale sostituzione del vigente art. 4 dello Statuto dei Lavoratori. In particolare, come noto, la nuova formulazione mira a distinguere tra controlli sugli impianti, che dovrebbero restare vietati salvo autorizzazioni particolari, da quelli sugli strumenti di lavoro, i quali, invece, sono stati liberalizzati e comunque sganciati da un’apposita procedura da seguire. In sostanza, i dispositivi aziendali potranno essere oggetto di controlli a distanza senza dover passare attraverso l’accordo con i sindacati o attraverso l’autorizzazione dell’ex ispettorato del lavoro, purché però il datore di lavoro predisponga un’informativa sulla policy di controllo che l’impresa intenda implementare, tale da rendere consapevoli i lavoratori interessati. Si affronta quindi un tema molto rilevante da inquadrare più approfonditamente in quanto fonte di cambiamento rispetto ad abitudini consolidate.

Lavoro: calcolo periodo di comporto

Il termine periodo di comporto sta ad indicare la somma di tutte le assenze per malattia avvenute in un determinato arco temporale. La normativa prevede che durante tale periodo di comporto (malattia) viene conservato il posto di lavoro. Allorquando si supera il periodo di comporto, si può procedere al licenziamento del dipendente.

Quasi tutti i contratti di lavoro, in caso di superamento del periodo di comporto, consentono al lavoratore la possibilità di richiedere un ulteriore periodo di aspettativa non retribuita (con conservazione del posto ). I contratti di lavoro contengono la specifica previsione che, qualora le assenze siano imputabili a patologie gravi che richiedono terapia salvavita, come ad esempio l'emodialisi, la chemioterapia, ecc., dal computo sono esclusi i giorni di ricovero ospedaliero o in day hospital, nonché i giorni di assenza per l'effettuazione delle relative terapie.

Quando il contratto di lavoro fa riferimento all'anno di calendario si intende il periodo compreso tra il 1° gennaio e il 31 dicembre di ogni anno; se il riferimento è all'anno solare, si deve intendere un periodo di 365 giorni computati dal primo giorno di malattia. Si considerano anche i giorni festivi, comprese le domeniche o comunque non lavorativi che cadono durante la malattia.

Al contrario, per la determinazione del periodo di comporto, non si tiene conto dei giorni festivi o non lavorativi che seguono o precedono immediatamente quelli indicati sul certificato medico.

Al fine di calcolare il periodo di comporto si risale a ritroso dall'ultimo giorno di assenza per malattia ai tre anni o quattro anni, dipende dal CCNL, precedenti per verificare il rispetto del limite massimo consentito per le assenze retribuite. Superati i mesi retribuiti, su domanda del dipendente, possono essere concessi ulteriori mesi non retribuiti, durante i quali è prevista unicamente la conservazione del posto.

Prima di concedere l'ulteriore periodo di assenza non retribuita, l'Amministrazione deve procedere all'accertamento delle reali condizioni di salute del dipendente tramite la ASL, con lo scopo di verificare la sussistenza di eventuali cause di assoluta e permanente inidoneità a svolgere qualsiasi proficuo lavoro.

Pertanto, in base al meccanismo dello scorrimento, in occasione di ogni ulteriore episodio morboso è necessario procedere al seguente calcolo:

• determinare il triennio o quadriennio precedente l'ultimo episodio morboso: dal giorno precedente l'inizio della malattia in atto procedere a ritroso di tre o quattro anni;

• sommare le assenze per malattia intervenute nel triennio come sopra determinato;

• sommare alle assenze per malattia effettuate nel triennio precedente (risultato del punto precedente) quelle del nuovo episodio morboso.

Di volta in volta, sulla scorta delle risultanze derivanti dalla sommatoria di cui all’ultimo punto di cui sopra, sarà necessario:

• verificare il rispetto del periodo massimo di conservazione del posto;

• determinare il trattamento economico da corrispondere: infatti, sulla base dell'entità delle assenze risultanti dal computo effettuato in occasione dell'ultima malattia, il dipendente si colloca in una delle diverse articolazioni temporali contemplate all'interno del periodo massimo, percependo un trattamento economico nella misura prevista per ciascuna di esse.

Durante il periodo di malattia il lavoratore avrà diritto alle normali scadenze dei periodi di paga:
ad una indennità pari al cinquanta per cento della retribuzione giornaliera per i giorni di malattia dal quarto al ventesimo e pari a due terzi della retribuzione stessa per i giorni di malattia dal ventunesimo in poi, posta a carico dell’INPS, secondo le modalità stabilite, e anticipata dal datore di lavoro.

L’importo anticipato dal datore di lavoro è posto a conguaglio con i contributi dovuti all’INPS;
ad una integrazione dell’indennità a carico dell’INPS da corrispondersi dal datore di lavoro, a suo carico, in modo da raggiungere complessivamente le seguenti misure:

100% (cento per cento) per primi tre giorni (periodo di carenza)

75% (settantacinque per cento) per i giorni dal 4° al 20°

100% (cento per cento) per i giorni dal 21° in poi della retribuzione giornaliera netta cui il lavoratore
avrebbe avuto diritto in caso di normale svolgimento del rapporto.

Per retribuzione giornaliera si intende la quota giornaliera della retribuzione di fatto.
In tema di licenziamento per superamento del periodo di comporto, le assenze del lavoratore per malattia non giustificano il recesso del datore di lavoro ove l'infermità dipenda dalla nocività delle mansioni o dell'ambiente di lavoro che lo stesso datore di lavoro abbia omesso di prevenire o eliminare, in violazione dell'obbligo di sicurezza o di specifiche norme. Peraltro, incombe sul lavoratore l'onere di provare il collegamento causale tra la malattia che ha determinato l'assenza e le mansioni espletate, in mancanza del quale deve ritenersi legittimo il licenziamento.

Contratto di apprendistato regole per il licenziamento e preavviso

L'apprendistato è lo strumento più diffuso per l'inserimento nel mercato del lavoro. Si tratta di un particolare rapporto all'interno del quale il lavoratore acquisisce delle competenze professionali attraverso l'inserimento all'interno dell'organizzazione produttiva del datore di lavoro presso il quale svolge le proprie mansioni. Si dice, infatti, che si tratta di un contratto di lavoro a causa mista: da un lato, infatti, il lavoratore svolge una vera e propria prestazione lavorativa ricevendo in cambio, oltre alla retribuzione, una formazione specifica.

L’apprendistato è un particolare rapporto che prevede l’acquisizione di specifiche competenze professionali, da parte del lavoratore che viene inserito nell’organizzazione produttiva dell’impresa presso la quale svolge le proprie mansioni. Un periodo dalla profonda natura formativa.

Il contratto di apprendistato ha una durata minima di sei mesi e prevede una fase di formazione, al termine della quale la qualifica professionale acquisita può essere inserita nel cosiddetto libretto formativo del cittadino. Un riconoscimento del percorso professionale compiuto.

Durante il periodo di formazione il datore di lavoro non può recedere dal contratto se non in presenza di una giusta causa o di giustificato motivo. La giusta causa si configura in comportamenti di una gravità tale da giustificare l’interruzione immediata del rapporto di lavoro, quali ad esempio il furto o il danneggiamento volontario di materiali aziendali. Il giustificato motivo si divide in soggettivo e oggettivo.

Il primo consiste in un inadempimento degli obblighi contrattuali da parte del lavoratore, mentre alla base del licenziamenti per giustificato, motivo oggettivo vi sono da ragioni relative alla riorganizzazione dell’impresa. In caso di licenziamento illegittimo durante il periodo di apprendistato, sono applicate le norme previste per il licenziamento disciplinare.

Al termine del periodo di formazione il datore di lavoro può licenziare il dipendente, dando il necessario preavviso, in caso contrario il contratto prosegue automaticamente come un ordinario rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.

Il contratto di apprendistato presenta tra le proprie peculiarità, rispetto al rapporto di lavoro a tempo indeterminato, la possibilità per il datore di lavoro di recedere una sola volta il contratto, alla conclusione del periodo formativo.

Il recesso è quindi esercitabile soltanto al termine del periodo formativo, esattamente nel giorno coincidente con il termine del periodo di apprendistato, con preavviso ma senza obbligo di motivazione. Le parti possono recedere liberamente dal contratto, nel rispetto del preavviso, decorrente dal termine del periodo di formazione.

Se questo non avviene il rapporto prosegue come ordinario rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato. Diversamente nel periodo di preavviso continua a trovare applicazione la disciplina del contratto di apprendistato. Per determinare i giorni di preavviso, nel rispetto del giusto livello di inquadramento, bisogna fare riferimento al periodo di preavviso previsto per il livello con cui si era inquadrati da apprendista e non a quello che si raggiunge al termine del periodo formativo. Il preavviso decorre dal momento in cui è conosciuta dall’altra parte e la decorrenza è interrotta nel caso in cui sopraggiungano le ferie.

Il datore di lavoro può risolvere il contratto di apprendistato alla fine del periodo di formazione. E’, infatti, prevista espressamente la possibilità per le parti di recedere dal contratto con preavviso decorrente dal termine del periodo di formazione.

Al termine del periodo formativo la decisione di risolvere il contratto, quindi, lasciata alle parti che potranno decidere di farlo senza giustificazioni. In questo caso, tuttavia, pur non essendo richieste motivazioni, sarà necessario comunicare in forma scritta la volontà di recedere all’altra parte e calcolando il preavviso, tenendo conto della data di conclusione del contratto. Se, invece, nessuna delle parti esercita la facoltà di recesso al termine del periodo di formazione, il rapporto prosegue come ordinario rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.

Licenziamento del dipendente con familiari a carico

La scelta dei lavoratori da licenziare non è libera. L’impresa infatti deve attenersi ai criteri stabiliti dalla contrattazione collettiva.

Se i contratti collettivi nello specifico non prevedono nulla la legge n. 223/1991 stabilisce dei criteri generali in base ai quali l’individuazione dei lavoratori da licenziare deve avvenire considerando:

i carichi di famiglia (ovverosia l’impatto che un eventuale licenziamento può avere in relazione alla presenza di un coniuge a carico e del numero dei figli);

l’anzianità del lavoratore (tenendo conto del principio per il quale un lavoratore molto anziano trova maggiori difficoltà a reinserirsi nel mondo del lavoro);

le esigenze tecniche, produttive e organizzative dell’impresa.

Il licenziamento mai come in questi anni è uno degli argomenti maggiormente temuti dai lavoratori, il rischio che l’Azienda per la quale si lavori improvvisamente chiuda mandando per strada tanti lavoratori è sempre dietro l’angolo.

Segnaliamo una recente Sentenza emessa dal Tribunale di Firenze in materia di licenziamenti.

Quando un’Azienda è costretta ad effettuare dei licenziamenti per ragioni legate all’attività produttiva o l’organizzazione del lavoro, ci sono dei criteri da tenere in considerazione come:

anzianità maturata del lavoratore all’interno dell’Azienda;

età del lavoratore, infatti una lavoratore più giovane ha più possibilità di trovare un nuovo impiego rispetto ad un collega più anziano, infatti come è noto le Aziende che assumono cercano sempre giovani che non superino i 30/35 anni.

Il Tribunale di Firenze con la sentenza. n. 4/2015 ha stabilito che in caso di licenziamento di un lavoratore, oltre ai criteri  che abbiamo visto deve tener conto anche dei carichi familiari del dipendente.

Quindi a parità di anzianità di servizio il datore di lavoro deve “salvaguardare” il lavoratore che ha moglie e i figli a carico, la sentenza quindi ha come obiettivo quello di tutelare tutti i lavoratori dipendenti che si trovano in una posizione di maggiore debolezza sociale in caso di licenziamento.

Esistono, alcune specificità del licenziamento:

innanzitutto affermiamo che il diritto di libertà dell’attività economica privata è sancito dall’articolo 41 della Costituzione: quando il datore di lavoro ritiene, che per attuare delle modifiche, sia necessario licenziare un dipendente, ha facoltà di farlo, ma in caso di contestazione dovrà dimostrare il giustificato motivo oggettivo (ad esempio, il reale riassetto dell’azienda). Quindi l’azienda deve dimostrare la sussistenza delle ragioni del licenziamento, il nesso di causalità con il recesso dal rapporto di  lavoro, l’impossibilità di ricollocare il dipendente presso un reparto diverso o spostarlo a mansioni diverse rispetto a quelle precedentemente svolte.

In caso di ricorso il  giudice ha l’obbligo di controllare la veridicità delle ragioni addotte ma non può entrare nel merito delle scelte del datore di lavoro, ossia non può opporsi al ridimensionamento o alla riorganizzazione aziendale. Se in sede di contestazione il lavoratore si  trova nella possibilità di indicare mansioni che avrebbe potuto ricoprire, spetta al datore di lavoro motivare il mancato riposizionamento.

Il datore di lavoro deve prima tener conto dei carichi familiari del lavoratore, quindi della sua anzianità anagrafica e, infine, delle esigenze tecnico-produttive dell’azienda».

Ricapitolando: quando un’azienda si trova costretta ad effettuare delle riduzioni di personale, il datore di lavoro, rispettando i canoni di correttezze e buona fede, ha l’obbligo di:

privilegiare quel lavoratore con moglie e figli a carico rispetto ad un dipendente senza carichi familiari oppure con la sola moglie a carico;

salvaguardare quei lavoratori più anziani rispetto a quelli più giovani, per il semplice fatto che quest’ultimi hanno maggiori possibilità di reinserirsi nel mondo del lavoro rispetto ai colleghi più anziani;

tener conto delle reali esigenze dell’impresa, sia dal punto di vista tecnico al fine di non far mancare le figure professionali adeguate per la continuazione dell’attività aziendale e sia dal punto di vista economico, per un miglioramento prettamente produttivo.

Tuttavia all’interno degli accordi tra impresa e sindacati raggiunti al termine del procedimento di cui abbiamo parlato al paragrafo precedente, è possibile che le parti stabiliscano dei criteri diversi da quelli previsti dalla legge.

Nel derogare ai principi di legge, tuttavia, le parti devono comunque rispettare i principi:
di non discriminazione (sindacale, religiosa, politica, sessuale, linguistica ecc);
di razionalità (in particolare i criteri adottati devono essere coerenti con le ragioni aziendali che sono alla base della richiesta di mobilità).

Licenziamento può essere verbale o orale?

Si chiede quali sono le conseguenze della comunicazione del licenziamento orale(verbale)del dipendente e se è necessario impugnarlo per renderlo inefficace.

Si ha il licenziamento orale o verbale quando manca la forma scritta; sul punto va ricordato che il licenziamento deve essere intimato nella forma scritta. Tale requisito di forma é essenziale e la sua mancanza rende il licenziamento "inefficace", secondo l'espressione adoperata dal legislatore nell’art. 2, comma 3, della L. 604/1966, in quanto non produce alcun effetto, atteso che il rapporto di lavoro rimane in essere fino a quando non intervenga un valido atto interruttivo dello stesso.

Il licenziamento orale non deve essere impugnato entro 60 giorni.
In base all’interpello n. 12 del 25 marzo 2014, si può affermare che, in caso di licenziamento verbale o di fatto, il licenziamento è inefficace ed in questo caso non si ritiene applicabile l’impugnazione del licenziamento nel termine di decadenza di 60 giorni, in quanto licenziamento, come se non ci fosse ed il lavoratore può agire per far dichiarare tale inefficacia, contestualmente all’azione per la costituzione o l’accertamento del rapporto di lavoro con il fruitore materiale delle prestazioni, senza l’onere della previa impugnativa stragiudiziale del licenziamento stesso, entro il termine prescrizionale di 5 anni.

Quindi il licenziamento verbale o orale non è idoneo a produrre effetti sulla continuità del rapporto di lavoro per cui ne consegue l'obbligo del datore di lavoro di riposizionare immediatamente il lavoratore nella propria posizione lavorativa. Per quanto concerne le altre conseguenze della declaratoria di inefficacia del licenziamento orale, ove non applicabile l'art. 18 della Statuto dei lavoratori, secondo la indicata decisione, non può accogliersi la domanda di risarcimento con condanna del datore di lavoro al pagamento delle retribuzioni globali di fatto maturate dalla data del licenziamento a quella della reintegrazione.

Il licenziamento verbale si verifica quando il lavoratore viene allontanato dal luogo di lavoro senza alcun atto formale da parte del datore di lavoro (lettera o altro).

La legge impone al datore di lavoro di comunicare il licenziamento per iscritto e afferma che il licenziamento verbale è inefficace: ciò significa che il licenziamento comunicato solo oralmente non produce alcun effetto e, in particolare, non interrompe il rapporto di lavoro tra le parti, sicché il datore di lavoro è tenuto a continuare a pagare la retribuzione al lavoratore sino a quando non sopravvenga un'efficace causa di risoluzione o estinzione del rapporto di lavoro o l'effettiva riassunzione.

In questi casi è necessario che il lavoratore faccia pervenire immediatamente una raccomandata A/R (di cui si deve tenere copia) nella quale lo stesso si mette a disposizione per la ripresa immediata dell'attività dando conto del fatto di essere stato allontanato dal datore di lavoro.

Le conseguenze derivanti dal licenziamento intimato in forma orale sono ora espressamente disciplinate dall'art. 18 Statuto lavoratori, come modificato dalla legge 92/2012 di riforma del mercato del lavoro.

Conseguentemente, il lavoratore ha diritto a:

• essere reintegrato nel posto di lavoro;

• ottenere il risarcimento del danno per il periodo successivo al licenziamento e fino all'effettiva reintegra, dedotto quanto percepito da altra occupazione (il risarcimento non può comunque essere inferiore nel minimo di cinque mensilità di retribuzione);


• ottenere il versamento dei contributi assistenziali e previdenziali per tutto il periodo dal giorno del licenziamento a quello della reintegra;

• scegliere fra la reintegra e l'indennità sostitutiva pari a quindici mensilità della retribuzione globale di fatto (cd. diritto di opzione)

Il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno, determinabile secondo le regole in materia di inadempimento delle obbligazioni, anche facendo eventualmente riferimento alle retribuzioni perdute, ma sempre tenendo presente che la natura sinallagmatica del rapporto richiede, ai fini dell'adempimento dell'obbligazione retributiva, l'offerta della prestazione lavorativa.

Ne consegue che non sia applicabile la disposizione dell'articolo 8 che prevede il risarcimento del danno a seguito di illegittimo licenziamento per difetto della giusta causa o del giustificato motivo, mentre nella fattispecie è applicabile il risarcimento del danno liquidato in relazione all'inadempimento dell'obbligazione per un rapporto di lavoro che non si è mai interrotto.

Jobs act e il possibile rientro in azienda

Il Jobs Act da pochi giorni è ufficialmente in vigore. La nuova legge, nelle intenzioni, dovrebbe incentivare le assunzioni a tempo indeterminato, perché prevede per l’imprenditore l’esonero contributivo e il taglio dell’Irap per i primi tre anni. A ben vedere però pare che sia stata istituita la figura del lavoratore «precario per sempre» vista la facilità con cui potrà essere licenziato per ragioni disciplinari o economiche e la cancellazione della possibilità di «reintegra», il cui campo di applicazione si riduce moltissimo anche nel primo caso quando resta possibile solo se in giudizio viene dimostrata l’insussistenza del contestato (per esempio l’azienda accusa di arrivare sempre in ritardo ma il cartellino dimostra che non è così).

A fronte di un licenziamento, un lavoratore a cui si applica il contratto a tutele crescenti potrà rientrare in azienda, per decisione del giudice, solo in tre casi: il recesso è nullo, è discriminatorio, oppure è stato intimato per una contestazione disciplinare basata su un fatto materiale inesistente.

Il reintegro nel posto di lavoro da parte del giudice resta possibile, come già avviene adesso, per i licenziamenti discriminatori, cioè quelli decisi dal datore di lavoro sulla base di convinzioni politiche o religiose oppure per l’orientamento sessuale. Mentre il suo campo di applicazione si riduce di parecchio per i cosiddetti licenziamenti disciplinari, cioè quelli adottati sulla base del comportamento del dipendente. Qui la strada del reintegro resta possibile solo in un caso: quando in giudizio viene direttamente dimostrata l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore. L’azienda accusa di arrivare sempre in ritardo, ad esempio, ma le strisciate del cartellino del lavoratore dimostrano che non è così. L’onere della prova è a carico del dipendente. In tutti gli altri casi, invece, c’è solo l’indennizzo economico. L’accertamento del giudice non può riguardare l’eventuale sproporzione della sanzione del licenziamento rispetto al fatto contestato. Anche se dovesse considerare la punizione «esagerata», il magistrato non potrebbe disporre il rientro in azienda del lavoratore. In caso di reintegro, il dipendente deve riprendere servizio entro 30 giorni. Se rinuncia ,può chiedere di «convertire» il reintegro in un’indennità pari a 15 mensilità.

Un licenziamento viene considerato discriminatorio se determinato da motivi di natura politica, razziale o di lingua oppure se basato sul sesso od orientamenti sessuali, convinzioni personali, handicap. È nullo, per esempio, se fatto a voce (anche per le procedure collettive) o in violazione delle norme a tutela della maternità.

Nell'ipotesi in cui si accerti il carattere nullo o discriminatorio del recesso, il giudice stabilisce la reintegrazione del dipendente, che ha anche diritto a un risarcimento commisurato alle retribuzioni perse tra il licenziamento e il rientro in azienda, con un minimo di cinque mensilità, nonché al versamento da parte del datore di lavoro dei relativi contributi previdenziali e assistenziali.

In alternativa, il dipendente può scegliere di non ritornare al suo posto di lavoro e di incassare un'indennità aggiuntiva pari a 15 mensilità dell'ultima retribuzione. Tale decisione deve essere presa entro 30 giorni dall'invito a ritornare al lavoro o dalla comunicazione del deposito della pronuncia del giudice. Queste regole valgono indipendentemente dalle dimensioni dell'azienda.

Non così accade, invece, a fronte di un licenziamento disciplinare di cui si accerti l'insussistenza materiale del fatto contestato, onere che ricade sul dipendente. Infatti, il comma 1 dell'articolo 9 del Dlgs 23/15 stabilisce che per le imprese più piccole (quelle fino a 15 addetti nello stesso comune o fino a 60 in più località) non c'è comunque la reintegrazione e il dipendente deve accontentarsi della compensazione economica. Invece se il giudice stabilisce l'insussistenza del fatto in riferimento a un licenziamento intimato da una realtà di maggiori dimensioni, scatta la reintegrazione e il pagamento, a carico del datore di lavoro, di un'indennità commisurata alla retribuzione di riferimento per il periodo in cui è rimasto senza impiego (ma comunque non superiore a 12 mensilità), tolto quanto eventualmente percepito a fronte di altre attività svolte nel frattempo o quanto avrebbe potuto guadagnare accettando un'offerta di lavoro congrua in base a quanto stabilito dal decreto legislativo 181/00 (le stesse condizioni che possono far perdere lo status di disoccupato). Anche in questo caso il lavoratore, in alternativa alla reintegra, può chiedere un'indennità ulteriore pari a 15 mensilità.

Anche per i vecchi contratti, la possibilità di demansionare i dipendenti e ridurre gli stipendi unilateralmente da parte del datore di lavoro per «modifica degli assetti organizzativi aziendali che incidono sulla posizione del lavoratore», formula che vuol dire tutto e niente e che è un presupposto tutto nelle mani dell’azienda. E grazie a un decreto del 2011 il lavoratore, in deroga alla legge, potrà perdere anche più di un livello di inquadramento. Il demansionamento potrebbe avvenire anche in senso orizzontale, magari inserendo il lavoratore in un settore in via di dismissione. E se il decreto facilita il declassamento del lavoratore, al tempo stesso ne rallenta il passaggio a un livello più alto, cosa che prima diventava definitiva dopo tre mesi di lavoro in quell'attività, adesso dopo sei.

Con il Jobs Act il lavoratore può essere convinto o indotto ad accettare livelli inferiori di tutela, sul piano delle mansioni ma anche della retribuzione, perché l’azienda può metterlo di fronte a un bivio, soprattutto nel caso dei neo assunti:o accetta le sue condizioni o sarà licenziato con un indennizzo di poche mensilità. Si aprono così le porte a possibili casi di mobbing legalizzato.

Lavoro: dipendente chi lavora fuori dalla sede principale

Il concetto di trasferta distinto dal distacco e dal trasferimento.

La trasferta presuppone che al lavoratore venga temporaneamente richiesto di prestare la propria opera in un luogo diverso da quello in cui deve abitualmente eseguirla ( si tratta della sede indicata nel contratto di lavoro quale luogo normale di svolgimento dell’attività lavorativa) anche all'estero. A tale richiesta alla quale il lavoratore in genere è tenuto a adeguarsi.

Ai fini del configurarsi della trasferta del lavoratore, è necessaria la permanenza di un legame del prestatore con l'originario luogo di lavoro. Sono invece irrilevanti la protrazione dello spostamento per un luogo periodo di tempo e anche l'eventuale la coincidenza del luogo della trasferta con quello di un successivo trasferimento, anche se disposto senza soluzione di continuità al termine della trasferta medesima.

 L’inizio della trasferta deve essere comunicata preventivamente all’Inail. La giurisprudenza prevalente indica che si debba parlare di trasferimento e non di trasferta quando il provvedimento di trasferimento momentaneo del lavoratore/ collaboratore/amministratore non indichi la data di rientro ovvero di termine della trasferta.

 Non esiste una vera e propria disciplina legale della trasferta, per cui si occupano di questa materia:

i contratti collettivi nazionali di lavoro , regolandone, in particolare, i risvolti di carattere economico,

e la giurisprudenza per i profili di diritto.

La disciplina collettiva attribuisce al lavoratore una indennità che in alcuni casi ha natura retributiva, in altri risarcitoria (o di rimborso spese), o, infine, natura “mista”. La differenza tra la natura retributiva o risarcitoria dell’indennità di trasferta non è di poco conto, dal momento che la legge - art. 51, c. 5 e 6 del D.P.R. n. 917/86 - prevede un diverso trattamento fiscale e contributivo da applicare alle somme corrisposte ai lavoratori inviati in trasferta, a seconda che si tratti di compensi o rimborsi spese.

 Altra categoria sono i Trasfertisti che si differenziano dai lavoratori inviati in trasferta a seguito di una singola e contingente decisione del datore di lavoro . I trasfertisti sono i lavoratori la cui prestazione è, per sua natura, itinerante, e per i quali si può dire che non vi sia neppure un normale luogo di lavoro, intendendosi come tale un luogo in cui di norma si svolge la prestazione. La distinzione è fondamentale, dal momento che per questi ultimi la contrattazione collettiva prevede di solito la corresponsione di uno speciale emolumento, che ha la funzione di “rappresentare il corrispondente aspetto strutturale della retribuzione, in quanto diretto a compensare il particolare disagio e la gravosità connessi alla prestazione”, e che, pertanto, “ha natura retributiva”.

In assenza di normativa contrattuale la giurisprudenza decide in materia di licenziamento per rifiuto del lavoratore alla trasferta.

Si; sul diritto del lavoratore di rifiutare una trasferta, secondo la giurisprudenza prevalente, in assenza di una normativa specifica , il potere del datore di lavoro di inviare il lavoratore in trasferta “prescinde dall’espressa disponibilità da parte del lavoratore, e dal fatto che, nel luogo di assegnazione, il lavoratore svolga mansioni identiche a quelle espletate presso l’abituale sede di lavoro”.

Inoltre, va ricordato che la giurisprudenza considera il rifiuto della trasferta come un atto di insubordinazione del lavoratore, cui può conseguire il licenziamento: si segnala, sul punto, quanto affermato da una pronuncia della Pretura di Milano (Pret. Milano 30 marzo 1999; analogamente in Trib. Milano 26 marzo 1994), che ha ritenuto “legittimo il licenziamento del lavoratore che rifiuti la disposizione aziendale di recarsi in trasferta per un periodo di 4 mesi; tali legittimità, peraltro, esige – non potendo essere applicabile alla trasferta la norma di cui all’art. 2103 c.c. – una verifica della fondatezza delle esigenze che sono alla base di una decisione aziendale che ha immediati effetti anche sulla vita di relazione del lavoratore”.

E’, dunque, dannoso che un lavoratore, in assenza di una sentenza del giudice che ne accerti la illegittimità, rifiuti di dare esecuzione al provvedimento di trasferta.

La trasferta è uno spostamento temporaneo del lavoratore in una località diversa da quella contrattuale, per esigenze aziendali transitorie e contingenti: il contratto non subisce modifiche, ed al lavoratore possono essere riconosciute indennità e rimborso spese. Dal punto di vista fiscale, è regolamentata dall’art. 51, co. 5, D.P.R. 917/1986 (Tuir):

l’indennità forfettaria non fa reddito imponibile fino a 46,48 euro giornalieri se la trasferta è entro il territorio nazionale e fino a 77,47 euro se all’estero, al netto delle spese di viaggio e trasporto;

il rimborso spese analitico per vitto, alloggio, viaggio, trasporto, ecc. non concorre a formare reddito fino a 15,49 euro giornalieri su territorio nazionale e 25,82 euro all’estero;
il rimborso misto (analitico delle spese + indennità di trasferta) prevede la riduzione di 1/3 per

l’indennità forfettaria in caso di rimborso spese di alloggio o vitto e di 2/3 in caso di rimborso spese di entrambe le voci.

Distacco con residenza in Italia
Il lavoratore sarà soggetto alla tassazione italiana. La base imponibile è determinata dall'indennità di trasferimento, prima sistemazione ed equipollenti e dagli assegni di sede e di altre indennità percepite per servizi prestati all'estero.

Le prime voci elencate godono, per il primo anno, di un regime speciale in occasione del trasferimento dalla sede di lavoro e non concorrono alla formazione del reddito imponibile per il 50% fino a 1.549,37 euro per i trasferimenti in Italia e 4.648,11 euro per quelli da o verso l’estero. Se il dipendente ottiene altre indennità per servizi svolti all'estero e percepiti per compensare il disagio del dipendente, può accedere a un regime agevolato secondo cui l’indennità concorre alla formazione della base imponibile per il 50% dell’ammontare.

Se la permanenza all’estero supera 183 giorni in 12 mesi con requisiti di continuità ed esclusività, la retribuzione del lavoratore è definita a partire dalle retribuzioni convenzionali indicate ogni anno da un decreto interministeriale del ministero del Lavoro a dell’Economia.

Distacco con residenza fuori Italia
I redditi prodotti fuori dall’Italia non concorrono a costituire la base imponibile. Dal punto di vista previdenziale, i contributi vanno pagati differentemente se il Paese estero ha o meno un accordo con l’Italia circa la sicurezza sociale. In caso affermativo la base imponibile previdenziale si calcola seguendo i co. da 1 a 8, art. 15, Tuir, in caso negativo si calcolano in base alle retribuzioni convenzionali, come previsto dalla L. 398/1987.

Lavoratori pubblici: come evitare i licenziamenti a pioggia

Innanzitutto bisogna assicurarsi di avere a portata di mano:

certificazione necessaria al fine di impugnare il licenziamento;

consulenza legale (facoltativa);

modulistica per i ricorsi.

Nel caso in cui un lavoratore dipendente ritenga di aver subito un ingiusto licenziamento deve rivolgersi ad un Avvocato del Lavoro per esercitare il diritto al ricorso e veder riconosciute le proprie ragioni.

La prima fase viene svolta davanti ad una commissione di conciliazione presso la direzione provinciale del lavoro a cui il licenziamento deve comunque essere comunicato in breve tempo dal datore di lavoro. In tale fase il lavoratore può farsi assistere da un legale, essa è di preparazione alla seconda fase, eventuale, davanti al giudice del lavoro e tende ad evitare l’ingorgo giudiziale e allo stesso tempo a fornire una tutela adeguata al lavoratore. Solo dopo aver esperito questa fase, se le parti non accettano la proposta del conciliatore, si può passare alla fase giudiziale vera e propria.

Se il licenziamento resta il grande svantaggio per i neoassunti del settore privato con il contratto a tutele crescenti previsto dal Jobs Act, poiché sarà più facile rispetto al vecchio contratto a tempo indeterminato, nel settore pubblico gli statali attendono per capire quali saranno le loro regole a riguardo.

Il Ministro Madia ha già rassicurato gli animi di molti: gli statali godranno sempre e comunque del reintegro nei casi di licenziamento illegittimo, perché "si licenzia con i soldi di tutti".

La Madia ha dichiarato che tra il settore pubblico e privato esistono delle differenze oggettive, ma è giusto scavare un solco così profondo tra le due categorie di dipendenti?

Un altro esempio: per il dipendente pubblico, a differenza del privato, non può essere previsto il licenziamento individuale per motivi economici, al massimo possono configurarsi modalità di esubero collettive, come il caso delle Province.

La spina nel fianco dei dipendenti pubblici sarà invece il licenziamento per scarso rendimento.

Il licenziamento per i cosiddetti «fannulloni» esiste già dal 2009, in base a quanto disposto dalla Riforma Brunetta, per cui un dipendente pubblico può essere licenziato, tra le altre cose, per:

assenza ingiustificata per oltre 3 giorni nell'arco di 2 anni o per una settimana negli ultimi 10 anni;

presentazione di un certificato medico falso;

scarso rendimento, secondo i criteri stabiliti dalla legge;

falsa attestazione della presenza in servizio.

Quanto vengono applicate queste regole? Quasi per niente, poiché nel caso di un licenziamento illegittimo di un dipendente pubblico, sarebbe il dirigente il responsabile del danno erariale, dunque la persona su cui graverebbe l’onere del risarcimento.

E’ difficile che un dirigente sia disposto a rischiare i risparmi di famiglia per licenziare un dipendente: meglio il consueto patto di reciproco riconoscimento del diritto all’inefficienza, per cui il dirigente non mette sotto stress i dipendenti e questi non mettono sotto stress lui.

La prassi è dimostrata dai numeri riportati: ogni anno vengono licenziati poco più di 100 dipendenti pubblici l’anno, su 3,5 milioni, contro i 40.000 dipendenti privati, su 11.000, sulla questione tecnica è intervenuto Ichino, da giuslavorista d’esperienza, è entrato nei dettagli:

«Il testo unico dell’impiego pubblico stabilisce che, salve le materie delle assunzioni e delle promozioni, che sono soggette al principio costituzionale del concorso, per ogni altro aspetto il rapporto di impiego pubblico è soggetto alle stesse regole che si applicano nel settore privato».

Ma c’è chi, come il ministro per la Pubblica amministrazione Marianna Madia sostiene che gli statali sono esclusi, perché entrano per concorso e quindi seguono regole diverse: «Qualche volta anche i ministri sbagliano, concorso non significa inamovibilità. E sbaglia chi voleva l’espressa esclusione dei dipendenti pubblici. Non si rendono conto che il contratto a tutele crescenti costituisce l’unica soluzione possibile per il problema del precariato, anche nel settore pubblico.

Il dipendente statale è uguale al dipendente privato. In realtà in Italia non è così,dipendente privato e dipendente pubblico non hanno le stesse difese, quest’ultimo può essere licenziato solo in casi eccezionali, estremi direi: omicidio del capoufficio e successivo stupro della di lui moglie così, per ulteriore sfregio.

Nel pubblico c’è una clamorosa zona grigia che nessun governo negli anni è riuscito a rischiarare (solo la Fornero all’epoca disse qualcosa di impegnativo sull’argomento). Il punto è questo: una delle ragioni più diffuse per cui l’imprenditore privato lascia a casa un dipendente, sono i conti dell’azienda che non vanno bene. Qui s’impone una prima riflessione, che riguarda le responsabilità dello stato (inteso come struttura sociale che comprende politica e magistratura).

Compito dello stato è vigilare perché gli imprenditori non licenzino ingiustificato, con la scusa di conti in disordine che in realtà nascondono ben altro. E questo compito non è affatto semplice, non è facile trovare un punto di sintesi virtuosa tra esigenze così diverse, se non opposte. (È del tutto inutile sottolineare che gli imprenditori seri non si privano dei dipendenti che lavorano seriamente).

Adesso ribaltiamo la prospettiva e trasferiamo la ragione principale di licenziamento nel campo privato all'interno del campo statale. La domanda che ne sorge è una sola: come si fa stabilire che “i conti sono in disordine” se un ministero, un ente parco, insomma queste robe mesozoiche qui, non producono una mazza, non vendono nulla, non esportano alcunché?

Come si fa a stabilire che un ministero dovrebbe dimagrire in termini di personale? È necessario trovare una chiave diversa, quindi, che non sia la produttività privata, decisamente più facile da riconoscere. E la chiave è compresa nella storia italiana, in quella storia che ci racconta come il mezzo secolo democristiano abbia gonfiato a dismisura quella burocrazia, ingozzandone furiosamente le fila di amici degli amici, di parenti, di cugini, di raccomandati dal prete del paese e chi più ne ha più ne metta. Un’eterna implosione.

In caso di licenziamento ingiusto dobbiamo ora distinguere diverse ipotesi e le stesse hanno una diversa conseguenza. Se si stratta di licenziamento discriminatorio ovvero basato su opinioni politiche, religiose, razza o sesso, il giudice dichiarerà nullo il licenziamento e disporrà il reintegro del lavoratore nel posto di lavoro e potrà essere riconosciuto il diritto al risarcimento e ciò a prescindere dal numero di lavoratori dipendenti.

Nel caso invece di licenziamento per giusta causa rivelatosi però illegittimo perché il fatto contestato non sussiste o non poteva essere punito con il licenziamento, il giudice può reintegrare il lavoratore nel suo posto se si tratta di un’azienda con più di 15 lavoratori o 5 lavoratori nel caso di azienda di tipo agricolo. Può inoltre disporre la condanna al risarcimento danni il cui ammontare può arrivare alla cifra corrispondente a 12 mensilità.

Nel caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, ovvero nel caso in cui il datore di lavoro motivi il licenziamento con problemi economici dell’azienda, se il giudice ritiene che il licenziamento è illegittimo, non potrà condannare il datore a reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro, ma dovrà pronunciare l’illegittimità dello stesso e condannare il datore di lavoro al risarcimento in forma pecuniaria per un ammontare massimo corrispondente a 24 mensilità. Il datore di lavoro può comunque procedere al reintegro.

Poniamo una domanda se le norme del Jobs Act si applicano ai dipendenti pubblici?. Come ricorda un recente studio Adapt sui decreti attuativi del Jobs Act , le fattispecie di licenziamento per giustificato motivo soggettivo e oggettivo per il dipendente pubblico – ovvero per scarso rendimento e situazione finanziaria dell’ente – sono già presenti nella normativa (decreti legislativi 165 del 2001 e 150 del 2009).

Il problema, a parte il licenziamento discriminatorio, sarebbe il licenziamento illegittimo, sulle cui conseguenze è intervenuto il Jobs Act e che, per il pubblico, sostiene il Ministro Madia, richiederebbe il reintegro in luogo della semplice indennità. Il punto, quindi, non è la maggiore o minore facilità nel licenziare, ma della tipologia di rimedi successivi al licenziamento.

Licenziamento: le tutele dei lavoratori per il 2015

Cosa cambia nel 2015, con l'entrata in vigore del Jobs Act su licenziamenti, tutele, reintegri e indennizzi: una guida pratica alle nuove regole introdotte dal Jobs Act nel mondo del lavoro.

Gli unici casi in cui l’articolo 18 dello Statuto dei lavoratori mantiene la sua validità, consentendo il reintegro in seguito a un licenziamento sono i seguenti:

Licenziamenti discriminatori ovvero i licenziamenti per motivi religiosi e sessuali;

Licenziamenti nulli e intimati in forma orale;

Licenziamenti disciplinari ingiustificati, limitatamente alle eventualità in cui il fatto materiale non sussista. Si tratta, ad esempio, di casi in cui un lavoratore viene accusato di aver compiuto un gesto di cui, in sede di contenzioso, viene dimostrata la non sussistenza;

Licenziamenti per i quali il giudice del lavoro, in sede di contenzioso, accerta il difetto di giustificazione per motivi legati all’inidoneità fisica o psichica del lavoratore;

Anche nei casi in cui, a seguito di contenzioso, il giudice del lavoro accerta la possibilità del reintegro, al lavoratore viene offerta la possibilità di richiedere un indennizzo di natura economica che vada a sostituire il reintegro. Tale indennità una tantum è pari a quindici mensilità dell’ultima retribuzione percepita.

Indennizzo in seguito a licenziamento

Nei casi in cui viene previsto e consentito il licenziamento (motivi economici) il datore di lavoro è tenuto al pagamento di un indennizzo di natura economica pari a 2 mensilità per ogni anno di servizio del lavoratore. L’indennizzo dovuto nei casi di licenziamento va da un minimo di 4 mensilità a un massimo di 24 mensilità.

Per le aziende con meno di 15 dipendenti, per le quali già era prevista la deroga all’art.18 nella precedente normativa, rimane confermata l’esclusione dal reintegro e viene mantenuto, per i casi di licenziamento senza giusta causa, l’indennizzo attuale variabile tra i 2,5 e i 6 mesi di retribuzione.

Per i licenziamenti collettivi la disciplina prevista dal Jobs Act per i licenziamenti individuali viene estesa anche ai licenziamenti collettivi per i quali è previsto il reintegro per i licenziamenti intimati in forma orale o dei quali è accertato il vizio di procedura o di applicazione dei criteri di scelta dei lavoratori da mettere in uscita. L’indennizzo rimane quello di due mensilità per ogni anno di servizio, con un minimo di 4 mensilità.

Per i lavoratori che rivestono la qualifica di operai, impiegati o quadri, assunti con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo n. 183 del 2014, il regime di tutela nel caso di licenziamento illegittimo è  disciplinato dalle disposizioni di cui al presente decreto.

Nel caso in cui il datore di lavoro, in conseguenza di assunzioni a tempo indeterminato avvenute successivamente all’entrata in vigore del presente decreto, integri il requisito occupazionale di cui all’articolo 18, ottavo e nono comma, della legge 20 maggio 1970, n. 300, il licenziamento dei lavoratori, anche se assunti precedentemente a tale data, è disciplinato dalle disposizioni del presente decreto.

Il giudice, con la pronuncia con la quale dichiara la nullità del licenziamento perché discriminatorio ovvero riconducibile agli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge, ordina al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, indipendentemente dal motivo formalmente addotto.

A seguito dell'ordine di reintegrazione, il rapporto di lavoro si intende risolto quando il lavoratore non abbia ripreso servizio entro trenta giorni dall'invito del datore di lavoro, salvo il caso in cui abbia richiesto l'indennità di cui al terzo comma del presente articolo. Il regime di cui al presente articolo si applica anche al licenziamento dichiarato inefficace perché intimato in forma orale.

Con la pronuncia di cui al comma 1, il giudice condanna altresì il datore di lavoro al risarcimento del danno subito dal lavoratore per il licenziamento di cui sia stata accertata la nullità e l’inefficacia, stabilendo a tal fine un'indennità  commisurata all'ultima retribuzione globale di fatto maturata dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione, dedotto quanto percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative. In ogni caso la misura del risarcimento non potrà essere inferiore a cinque mensilità della retribuzione globale di fatto. Il datore di lavoro è condannato, altresì, per il medesimo periodo, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali.

Fermo restando il diritto al risarcimento del danno come previsto al comma 2, al lavoratore è data la facoltà di chiedere al datore di lavoro, in sostituzione della reintegrazione nel posto di lavoro, un'indennità pari a quindici mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, la cui richiesta determina la risoluzione del rapporto di lavoro, e che non è assoggettata a contribuzione previdenziale. La richiesta dell'indennità deve essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione del deposito della pronuncia o dall'invito del datore di lavoro a riprendere servizio, se anteriore alla predetta comunicazione.

Per il licenziamento per giustificato motivo e giusta causa, nei casi in cui risulta accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo o per giustificato motivo soggettivo o giusta causa, il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un'indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a quattro e non superiore a ventiquattro mensilità.

Esclusivamente nelle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l'insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento, il giudice annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e al pagamento di un'indennità risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento fino a quello dell'effettiva reintegrazione, dedotto quanto il lavoratore abbia percepito per lo svolgimento di altre attività lavorative, nonché quanto avrebbe potuto percepire accettando una congrua offerta di lavoro. In ogni caso la misura dell'indennità risarcitoria relativa al periodo antecedente alla pronuncia di reintegrazione non può essere superiore a dodici mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto. Il datore di lavoro è condannato, altresì, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegrazione.

Nell’ipotesi in cui il licenziamento sia intimato con violazione del requisito di motivazione di cui all’articolo, il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un’indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a una mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a due e non superiore a dodici mensilità, a meno che il giudice, sulla base della domanda del lavoratore, accerti la sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle tutele di cui agli articoli 2 e 3 del presente decreto.

Nell'ipotesi di revoca del licenziamento, purché effettuata entro il termine di quindici giorni dalla comunicazione al datore di lavoro dell'impugnazione del medesimo, il rapporto di lavoro si intende ripristinato senza soluzione di continuità, con diritto del lavoratore alla retribuzione maturata nel periodo precedente alla revoca, e non trovano applicazione i regimi sanzionatori previsti dal presente decreto.

In caso di licenziamento dei lavoratori al fine di evitare il giudizio e ferma restando la possibilità per le parti di arrivare a ogni altra modalità di conciliazione prevista dalla legge, il datore di lavoro può offrire al lavoratore, entro i termini di impugnazione stragiudiziale del licenziamento, un importo che non costituisce reddito imponibile ai fini dell’imposta sul reddito delle persone fisiche e non è assoggettata a contribuzione previdenziale, di ammontare pari a una mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a due e non superiore a diciotto mensilità, mediante consegna al lavoratore di un assegno circolare. L’accettazione dell’assegno in tale sede da parte del lavoratore comporta l’estinzione del rapporto alla data del licenziamento e la rinuncia alla impugnazione del licenziamento anche qualora il lavoratore l’abbia già proposta.

È istituito presso l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale il Fondo per le politiche attive per la ricollocazione dei lavoratori in stato di disoccupazione involontaria, al quale affluisce la dotazione finanziaria del Fondo istituito dall’articolo 1, comma 215, della legge 27 dicembre 2013, n. 147, in ragione di 18 milioni di euro per l’anno 2015 e di 20 milioni di euro per il 2016 nonché, per l’anno 2015, l’ulteriore somma di 32 milioni di euro del gettito relativo al contributo di cui all’articolo 2, comma 31, della legge 28 giugno 2012, n. 92.

Il lavoratore licenziato illegittimamente o per giustificato motivo oggettivo o per licenziamento collettivo ha il diritto di ricevere dal Centro per l’impiego territorialmente competente  un voucher rappresentativo della dote individuale di ricollocazione, a condizione che effettui la procedura di definizione del profilo personale di occupabilità, ai sensi del D.lgs. attuativo della legge delega 10 dicembre 2014, n. 183, in materia di politiche attive per l’impiego.

Presentando il voucher a una agenzia per il lavoro pubblica o privata accreditata il lavoratore ha diritto a sottoscrivere con essa il contratto di ricollocazione che prevede:

Il diritto del lavoratore a una assistenza appropriata nella ricerca della nuova occupazione, programmata, strutturata e gestita secondo le migliori tecniche del settore, da parte dell’agenzia per il lavoro;

il diritto del lavoratore alla realizzazione da parte dell’agenzia stessa di iniziative di ricerca, addestramento, formazione o riqualificazione professionale mirate a sbocchi occupazionali effettivamente esistenti e appropriati in relazione alle capacità del lavoratore e alle condizioni del mercato del lavoro nella zona ove il lavoratore è stato preso in carico;

il dovere del lavoratore di porsi a disposizione e di cooperare con l’agenzia nelle iniziative da essa predisposte.

Licenziamento per mancato superamento del periodo di prova

Il periodo di prova designa la clausola apposta al contratto di lavoro con cui le parti subordinano l’assunzione definitiva all’esito positivo di un periodo di prova.

La tesi predominante che inquadra il periodo di prova come clausola del contratto di lavoro contenente gli elementi caratteristici sia del termine che della condizione: esso determina infatti un rapporto di lavoro provvisorio a termine finale incerto, mentre il rapporto definitivo è subordinato alla condizione sospensiva potestativa del gradimento o del mancato recesso di una delle parti ed è a termine iniziale incerto coincidente con la fine del periodo di prova. In caso di esito positivo della prova, il contratto di lavoro diviene definitivo dalla data di assunzione.

La funzione del periodo di prova è quella di verificare il reciproco interesse alla prosecuzione del rapporto di lavoro (c.d. prova bilaterale): in particolare per il datore di lavoro la verifica riguarderà le capacità professionali del lavoratore, la sua idoneità alle mansioni affidate e al contesto aziendale; il lavoratore da parte sua valuterà la convenienza all’occupazione del posto di lavoro.

Al datore di lavoro è data la facoltà di licenziare il prestatore di lavoro senza comunicare la decisione per iscritto e senza motivarla limitatamente alle seguenti tipologie di contratti di lavoro:

- rapporti di lavoro domestico;

- personale inquadrato con qualifica di dirigente;

-lavoratori assunti in prova;

- apprendisti una volta terminato il periodo di formazione obbligatoria.

Il licenziamento al termine del periodo di prova non ha affatto natura di giustificato motivo oggettivo, essendo legato non già alla crisi dell’impresa o alla necessità di ridurre i costi o di sopprimere un posto, quanto piuttosto a un giudizio negativo circa la personalità del dipendente, il suo impegno e le sue effettive capacità.

Si tratta di una fattispecie particolare, diversa sia dalla giusta causa, che dal giustificato motivo. Pur essendo prevalente l’elemento soggettivo, alcune sentenze segnalano che l’esperimento può riguardare anche l’utilità delle mansioni, alla luce del complessivo contesto aziendale.

Non trattandosi di licenziamento disciplinare, si deve senz’altro escludere l’obbligo della preventiva contestazione. Infatti, la procedura di conciliazione riguarda il licenziamento per giustificato motivo oggettivo e, come si è detto, il mancato superamento della prova si riferisce alle qualità e capacità del dipendente, pur potendo tener conto anche di considerazioni oggettive.

Dipendenti con ridotte capacità lavorative.

Secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione, il datore di lavoro, al quale sia avviato un invalido per l'assunzione obbligatoria , non è costretto ad adeguare l'assetto produttivo e l'organizzazione aziendale dell'impresa alle particolari esigenze dell'invalido avviato, ma non può neppure opporre una generica incollocabilità dell'invalido medesimo in ragione della sua minorazione, dovendo, nel caso, fornire la prova della assoluta concreta impossibilità di collocamento in relazione a tutta l'area occupazione e di lavoro dell'azienda, senza riferimento a singoli, determinati settori o reparti di essa.

Nel campo delle assunzioni "obbligatorie" però il principio ora enunciato - è temperato dall'obbligo di "motivazione" , facente carico in capo al datore di lavoro che "recede". Ai sensi della legge 482/68, i datori di lavoro privati che abbiano alle loro dipendenze più di 35 tra operai e impiegati, esclusi gli apprendisti, devono obbligatoriamente assumere invalidi nella misura del 15% della forza in servizio. A tale riguardo, è naturale pensare che l'invalido possa essere assunto in prova, purché la stessa sia condotta con riferimento a mansioni compatibili con le ridotte capacità lavorative.

Invece, in ordine alla legittimità del licenziamento dell'invalido assunto obbligatoriamente per mancato superamento della prova, la giurisprudenza ha fornito risposte articolate. E' stato per esempio ritenuto che, in una simile ipotesi, il licenziamento sia legittimo se il datore di lavoro dimostra che in tutta l'azienda non esistono mansioni compatibili con la menomazione del lavoratore avviato obbligatoriamente.

Con un'altra sentenza, la Cassazione ha ritenuto legittimo il licenziamento di cui si parla a condizione che la prova sia stata effettiva e abbia tenuto conto della ridotta capacità lavorativa dell'invalido, e sempre che non sia stato determinato da ragioni discriminatorie. Con una più recente sentenza, la Cassazione ha ritenuto valido il licenziamento, purché motivato con ragioni serie ed obiettive che non abbiano consentito il superamento della prova e che siano indipendenti da qualsiasi valutazione in ordine alla minorazione dell'invalido.

In buona sostanza, si può affermare che il licenziamento di cui si sta parlando è illegittimo se la prova era relativa ad una mansione incompatibile con la ridotta capacità lavorativa dell'invalido, oppure se il datore di lavoro ha motivato il mancato superamento della prova richiamando le ridotte capacità lavorative dell'invalido, o ancora se il lavoratore riesce a dimostrare che il licenziamento dipende in realtà da motivi discriminatori. In ogni caso, il lavoratore può contestare che, per l'inadeguatezza della durata della prova o per altri motivi, non sono state in concreto verificate le sue capacità professionali. Inoltre, la Corte costituzionale, affermando un principio riguardante ogni ipotesi di licenziamento per mancato superamento della prova, ha riconosciuto la illegittimità del licenziamento se il lavoratore dimostra contemporaneamente di aver positivamente superato la prova e che il licenziamento dipende da un motivo illecito.

Il patto di prova è compatibile con il rapporto di lavoro a part-time (D.Lgs. 25 febbraio 2000, n. 61; ML circ. 26 agosto 1986, n. 102).

Al momento dell'assunzione a part-time, è opportuno specificare la durata del periodo di prova, precisando che per "giorno di lavoro effettivo" si intende la giornata lavorativa ridotta rispetto a quella normale, se la prestazione avviene tutti i giorni, ovvero ogni giornata in cui è prevista la prestazione di lavoro, nel caso di lavoro prestato solo per alcuni giorni alla settimana.

Nell’ambito del rapporto dirigenziale, la cui disciplina è ispirata alla libera recedibilità, in virtù dell’autonomia negoziale riconosciuta dalla legge, le parti sono libere, di costituire un patto di prova per il caso di nuova assunzione. Durante il periodo di prova il datore di lavoro può recedere dal contratto senza obbligo di preavviso o d’indennità. Se però la prova è stabilita per un tempo minimo necessario, la facoltà di recesso non può esercitarsi prima della scadenza del termine. La giurisprudenza ha avuto nel suo insieme una funzione di contenimento del potere di recesso del datore di lavoro durante il periodo di prova.

Licenziamento la regola dell’indennizzo

Licenziamento la regola dell’indennizzo

Il diritto al reintegro nel posto di lavoro sarà limitato ai licenziamenti nulli e discriminatori e «a specifiche fattispecie di licenziamento disciplinare ingiustificato». Lo prevede l'emendamento che il Governo presenta oggi in commissione Lavoro alla Camera.

L’attuale emendamento esclude in modo esplicito per i licenziamenti economici la possibilità della reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, prevedendo un indennizzo economico certo e crescente con l’anzianità di servizio e limitando il diritto alla reintegrazione ai licenzi lenti nulli e discriminatori e a specifiche fattispecie di licenziamento disciplinari ingiustificato, nonché prevedendo termini certi per l’impugnazione del licenziamento.

Reintegro per licenziamenti discriminatori e per precisi casi di licenziamento disciplinare ingiustificato. Ci sarà, quindi, soltanto un indennizzo economico per i lavoratori licenziati ingiustamente per motivi economici. Viene cioè esclusa "per i licenziamenti economici la possibilità della reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, prevedendo un indennizzo economico certo e crescente con l'anzianità di servizio". L'emendamento al comma 7 del ddl delega sul lavoro, quello che modifica appunto il 'famigerato' articolo 18 dello Statuto dei lavoratori, prevede infatti il reintegro solo "per specifici casi di licenziamento disciplinare ingiustificato". L'emendamento inoltre limita il diritto alla reintegrazione "ai licenziamenti nulli e discriminatori e a specifiche fattispecie di licenziamento disciplinare ingiustificato".

I licenziamenti economici, per quanto concerne il reintegro, restano quindi fuori: in quei casi si prevede esclusivamente un indennizzo crescente con l'anzianità di servizio. Il reintegro invece è previsto per i licenziamenti discriminatori e per i casi di licenziamenti disciplinari ingiustificati e assimilabili a quelli discriminatori. "Il governo - ha detto Maurizio Sacconi di Ncd - ha indicato correttamente la formulazione concordata che esplicitamente individua nell'indennizzo economico certo e crescente con l'anzianità di servizio la sanzione ordinaria del licenziamento illegittimo tanto economico quanto disciplinare, con la sola eccezione per quest'ultimo di specifiche fattispecie.

Per i licenziamenti economici viene esclusa invece la possibilità del reintegro nel posto di lavoro prevedendo «un indennizzo economico certo e crescente con l'anzianità di servizio». Lo prevede ancora l'emendamento del governo. Per l'impugnazione del licenziamento verranno inoltre previsti «tempi certi».

L'emendamento del governo sul Jobs Act «non cambia la sostanza della legge delega. Renzi non concede nulla», afferma il capogruppo di Sel alla Camera Arturo Scotto, che ribadisce come sul provvedimento per la riforma del lavoro «Renzi ci mette la faccia, ma le politiche sono quelle di Sacconi». L'emendamento dell'esecutivo «non cambia nulla nemmeno sui licenziamenti discriminatori, perché per quelli c'è già la Costituzione», conclude Scotto.

L'emendamento recepisce l'intesa raggiunta sul reintegro dei lavoratori per alcune fattispecie di licenziamenti disciplinari, oltre che per quelli discriminatori. Ieri il sottosegretario al Lavoro Teresa Bellanova, che ha parlato di «riformulazione senza novità» del comma 7 della legge.

Per i licenziamenti economici viene esclusa invece la possibilità del reintegro nel posto di lavoro prevedendo «un indennizzo economico certo e crescente con l'anzianità di servizio».

Sebbene a livello internazionale esista una varietà di modelli di licenziamento, la disciplina del recesso dal rapporto di lavoro da parte datoriale presenta, nei diversi ordinamenti giuridici, una caratteristica comune: la motivazione quale principale elemento discriminante tra un licenziamento legittimo e un licenziamento illegittimo. È così in tutti i Paesi europei, dalla Germania al Regno Unito, ma anche in Giappone e Cina. La sola eccezione è rappresentata dagli Stati Uniti, dove il licenziamento del lavoratore nell’ambito di un contratto a tempo indeterminato, può avvenire “at will”, ovvero a totale discrezione del datore di lavoro e a prescindere da una ragione giustificativa, ad esclusione del licenziamento discriminatorio.

La motivazione ha generalmente una dimensione soggettiva, riferibile al lavoratore e individuabile in comportamenti tali da rendere plausibile la cessazione del rapporto di lavoro, e una dimensione oggettiva, legata a motivi di ordine economico ed organizzativo. Ciononostante, il confine tra queste due categorie in alcuni Paesi, come ad esempio nel Regno Unito, non rileva, o comunque non è sempre netto. In Spagna, ad esempio, assieme ai motivi economici, produttivi e tecnologici, tra le cause oggettive che giustificano il licenziamento, figurano l’incapacità del lavoratore riscontrata al termine del periodo di prova, così come l’eccessivo tasso di assenteismo.

L’oggetto delle motivazioni varia nei diversi ordinamenti, come pure è variabile il grado di dettaglio con cui la legge interviene tipizzando le diverse macro categorie concettuali utili a descrivere il motivo giustificatorio del recesso legittimo. Un ruolo fondamentale nella specificazione delle motivazioni è ricoperto certo dalla contrattazione collettiva e dalla giurisprudenza. Gli Stati Uniti sono un caso emblematico che dimostra come, sebbene sulla carta la disciplina dei licenziamenti sia totalmente liberalizzata, nel tempo la giurisprudenza sul licenziamento ingiusto abbia nei fatti allineato gli indicatori di legittimità del licenziamento, agli standard dei Paesi più garantisti.

Accanto alla motivazione, il rispetto delle procedure previste dalla legge per licenziare un lavoratore determina la legittimità o meno del recesso. La principale regola di carattere procedurale riguarda il preavviso con cui il datore di lavoro comunica al lavoratore l’intenzione di terminare il rapporto di lavoro. In generale, possono essere distinti due gruppi di Paesi sulla base di un macro indicatore che è quello dell’obbligo alla reintegra (la “restituzione” del posto di lavoro), senza opzioni alternative, nella ipotesi di licenziamento discriminatorio, in quanto considerato nullo. Tra i Paesi analizzati, Spagna, Stati Uniti e Regno Unito sono i sistemi che anche in caso di licenziamento discriminatorio, consentono al datore di lavoro di optare per l’indennizzo in luogo della reintegra.

Per quanto riguarda i criteri per la definizione dell’ammontare dell’indennizzo, possono essere distinti due ulteriori gruppi di Paesi: quelli che prevedono un sistema di indicizzazione dell’indennizzo all’anzianità di servizio (scala fissa, che cresce con l’aumentare degli anni che il lavoratore ha prestato servizio), e quelli dove l’ammontare è stabilito dal Giudice.